摘要
 
司法实践中对于存在先因性事件的类似敲诈勒索行为多以非法占有目的作为案件切入点，但司法实践部门对于“非法占有为目的”的认定处于意见不一的混乱状态；理论学界亦缺少扎实的理论支持以厘清相关问题。司法实践中对于敲诈勒索罪“非法占有”的认定可以细分为对客观非法占有之状态的认定和主观非法占有之目的的认定，前者是判断行为的违法性，后者是判断行为的有责性。对于存在先因性事件的敲诈勒索行为，在排除相关行为可能构成他罪的情况下，不能简单地通过索赔数额、索赔对象等要素来认定行为人的“非法占有”之状态或目的。行为人的行为未造成特定法益的实质侵害或者行为人与被害人之间基于私力救济行为选择性达成的真实合意的情况下，该行为不应当纳入刑法保护的范畴。即，对于存在先因性事件的敲诈勒索行为原则在满足特定限制条件的情况应当做无罪化处理。
 
关键词：敲诈勒索 非法占有 违法性 有责性
 
一、问题的提出
 
虽然刑法第274条并未明文将“非法占有目的”规定为敲诈勒索罪的责任要素，刑法理论界对此也存在争议，即除要求故意外，是否还要求非法占有的目的；但是我国刑法理论学界以及司法实践普遍主张，行为人追求的非法占有对方财产之内在意向应当属于财产型犯罪的应有之义。因此需要特别说明的是，本文无意对“非法占有目的”是否系敲诈勒索罪的责任要素论述己见，对敲诈勒索罪疑难问题之解读以及案例存在的问题之阐述，均是在坚持上述通说的背景下展开的。
 
另，基于司法实践证据推论的考虑，即在缺乏法律明文规定的前提下，法官只能根据具体个案中展现出来的主客观方面的事实，并结合经验法则和逻辑，从相关客观基础事实中推断行为人的主观占有目的，本文对于“非法占有”要素的论述分为客观非法占有之状态和主观非法占有之目的两部分。
 
（一）李某1敲诈勒索案（下称“案例一”）的基本案情
 
2018年5月18日，宁波市公共资源交易中心发布采矿权挂牌出让公告：以网上挂牌方式公开出让象山县某镇某村某炮山建筑用石料矿采矿权，并对竞买人条件、交易保证金及竞价规则等内容进行公告，要求竞买人在2018年6月28日11时（以实际到账时间为准）之前足额缴纳交易保证金人民币3000万元，但该公告未公布具体缴款帐户信息。李某1在2018年6月28日10时53分将交易保证金人民币3000万元通过其经营的石料公司账户汇入宁波市财政局非税资金专户，但李某1被宁波市公共资源交易中心告知没有获得网上竞价资格，后该采矿权由肖某及盛某经营的矿业公司中标，李某1即至宁波市公共资源交易中心核实，该交易中心确认被告人李某1在缴纳交易保证金截止时间之前将保证金人民币3000万元汇入宁波市财政局非税资金专户，李某1遂认为招标过程中存在问题，并电话联系盛某，扬言要去宁波市公共资源交易中心闹，与宁波市公共资源交易中心打官司，要求肖某及盛某补偿经济损失。肖某因害怕李某1影响其中标石矿开发经营并造成经济损失，遂通过中间人出面与李某1协商此事，中间人与李某1协商过程中，李某1要求肖某及盛某支付人民币120万元。中间人遂联系肖某商量，肖某与盛某商量后被迫同意支付上述款项。
 
在侦查过程中，李某1一直强调他在是在向宁波市公共资源交易中心多次要求退还保证金、赔偿利息损失无果后，遂打电话联系盛某表示他认为此次竞标肯定存在猫腻，他要去打官司，并让盛某补偿点利息损失，盛某则表示要和另一个老板商量，并非无故要求盛某支付涉案款项。该案件审查起诉即将结束时，李某1以其经营的石料公司的原告，以宁波市公共资源交易中心为被告，以肖某及盛某经营的矿业公司为第三人向法院提起民事诉讼，要求法院确认肖某及盛某经营的矿业公司中标无效，并要求赔偿损失。法院受理李某1该民事案件，审理过程中李某1撤回起诉。
 
（二）李某2敲诈勒索案（下称“案例二”）的基本案情
 
周某长期放贷于李某2（女性），利息极高，放贷过程中存在“砍头息”以及存在类似恶意垒高债务的行为。2018年11月23日下午，李某2等人在象山县其经营的糖果店内因债务问题与周某发生争执，在争执期间，李某2趁无人注意之际，将之前存放在该店内塑料桶内的一具死婴塞入自己的内裤，李某2称腹痛被送往医院进行救治并住院。2018年11月24日上午，周某母亲蒋某及赖某等人在得知系周某的行为导致李某2流产后，因担心周某被司法机关处理，将人民币10000元交给李某2作为抚慰金，李某2予以收受。后李某2以向公安机关做笔录反映周某非法讨债致其流产为要挟，多次与周某家属商谈赔钱一事。截止2018年11月25日下午，李某2向周某家属索要人民币300000元未果。
 
就案例一而言，争议点主要集中在无故丧失竞标资格导致相关损失的先因性事件确切存在，且李某1与盛某、肖某是通过第三方斡旋的协商方式确定的赔偿行为，该协商的过程也确得到双方当事人及中间人证词证实，该协商行为是否在一定程度上可以反证李某1对于120万元的赔偿款不存在“非法占有为目的”？即，该协商行为是否足以阻却该索赔行为的有责性？
 
就案例二而言，争议点主要集中在即便李某2的确基于“非法占有”的主观目的占有了相关款项，但基于周某违法收取高利的先因性事件，即使李某2全额取得30万元，前述款项仍无法覆盖原本周某从李某2处违法获得的超过法律红线（年利率36%）产生的高额利息，即客观上李某2不存在“非法占有”之状态。也即，即使李某2确实对于案涉的30余万元款项处于占有之状态，但因为该款项无法覆盖此前产生的高额违法利息，能否据此认为李某2的行为不具备违法性？
 
虽然在司法实践中上述两案均以“敲诈勒索罪”定案，但笔者在案件辩护过程中发现近年来大量维权案中敲诈勒索罪被大量地适用，大有成为继寻衅滋事罪、非法经营罪之后的又一“口袋罪”的趋势。一方面，行为人采用过激的维权手段或过当地主张权利使得其行为范式与敲诈勒索罪的行为结果存在极大的相似性，容易被司法机关定性为敲诈勒索罪；另一方面，由于敲诈勒索罪采用的是简单罪状的立法模式，在缺乏相应司法解释明确规定的情况下，易导致司法实务对于此类行为定性不一的局面。通常情况下，由于行为人与被害人之间不存在利益纠纷，敲诈勒索罪成立与否比较容易判定，但是在行为人与被害人之间本身就存在利益纠纷的案件中，即使在事实清楚、证据确实充分的情况下，对行为人的行为定性也存在着较大的争议，尤其是对“非法占有”的认定。
 
实际上，两案的两个争议点很有代表性，这也是当前在认定敲诈勒索罪“非法占有”要素中普遍会遇到的问题。可以看到，上述两个案例中都存在看似“合法性”的先因性因素：案例一中李某1确无故丧失了竞标资格导致可预期的经营损失、案例二中李某2确被周某违法收取超过法律保护的高利在先。基于公民普遍认知和经验，在确遭受损失的情况下，要求相关方赔偿完全是合法合理的，尤其是案例一中双方还确实存在协商的过程。应当看到两案中对于“非法占有”问题的认定确也存在一些与社会认知、经验相抵触的情形，存在检讨和细化讨论案件事实和法律适用的空间和必要。故，本文斗胆提出两案中存在的出罪路径，希望通过对两案中“非法占有”的认定进行解构，为案例的认定提供理论依据，进而尝试找到认定敲诈勒索罪中“非法占有”这一要素更为周延的解决思路。
 
二、实务应对：两案中出罪化逻辑的异同
 
不同于简单粗暴的敲诈勒索类案件，目前司法实践中频发的敲诈勒索类案件多是由于行为人与被害人之间存在利益纠纷导致，利益纠纷的存在导致案件即使在事实清楚、证据充分的情况下依然难以准确实现对行为人的行为进行定性。比如，行为人以胁迫手段从被害人处取得被对方不法占有的财产、行为人通过胁迫手段实现到期债权等。上述两案中同样存在类似的利益纠纷：案例一中李某1因无故丧失竞标权而遭受财产损失，肖某和盛某系受益第三方；案例二中周某曾向李某2高利放贷，多次收取李某2高额利息。笔者认为，两案均可作出罪化处理的逻辑起点即为上述先因性利益纠纷事件的存在，但两案出罪的落脚点则不同，案例一是存在相关情形以阻却行为“以非法占有为目的”，即有责性；案例二是存在相关情形以阻却行为的法益侵害性，即违法性。
 
（一）主观非法占有之目的的排除路径
 
挪用型犯罪以外的取得财物的犯罪除要求故意外，还要求非法占有目的或不法所有目的，敲诈勒索罪亦然。换言之，在认定行为人是否成立敲诈勒索罪时，不仅需要明确行为人具有胁迫行为，还需要认定行为人主观故意和非法占有的目的。敲诈勒索中的“非法占有为目的”指的是行为人追求的非法占有对方财物之内在意向。理论界通说认为非法占有包括排除和利用两层意思，前者指的是排除权利人的权利，将自己放于所有权人的位置而对物进行占有、使用、支配；后者指的是行为人对物按照财物自身的用途进行利用处分的意思。
 
特别需要说明的是，在正常情况下，任何财产性权利之转移必然存在其法律基础，诚如张明楷教授认为，损害赔偿请求权的行使原则上不成立敲诈勒索罪；而本文认为双方基于真实意思表示的“合意”则是法律最低限度的要求。换言之，只有在自愿基础上的双方内心确信合意，才能称之为存在法律基础。非基于自愿或者非合意的财产性权利转移则属于“非法占有”的范畴。基于上述，本文认为“非法占有”是指行为人非法破坏对方对财物的物权，并通过一定方式对财物进行利用的行为，而“以非法占有为目的”则表现为一种缺少双方合意的内心活动。
 
在案例一中，对“非法占有目的”的认定，有一个不容忽视的问题，那就是李某1确实存在客观损失，且损失的价值无从认定。此外，案件证据充分表明李某1案件全过程中并未采取任何过激措施，最终的结果系双方通过第三方斡旋达成的合意结果。具体来看：
 
第一，宁波交易中心取消李某1竞买人资格缺乏依据。现有证据表明，李某1根据宁波交易中心发布的公告信息申请竞买，并按照公告要求在规定时间、按规定方法缴纳3000万元保证金，依法取得了竞买人资格，宁波交易中心排除其竞买人资格没有依据。事后李某1到宁波交易中心询问被排除竞买资格的原因时，宁波交易中心不能给予答复，仅告知两种可能性。从公告可知，宁波交易中心并没有要求把保证金打入与竞买者对应的子系统一说，更没有关于未打入子系统将导致失去竞买人资格这一严重后果的提醒或者警告；关于李某1打保证金使用的账户与网上竞买者使用的CA证书账户名不符的事实同样没有证据。必须强调的是，取消合法竞买者资格对当事人后果十分严重，必须有充分的事实和法律依据。对于这种涉及竞买人重大利益，涉及竞买程序性合法性，涉及国有资产可能产生巨大损益的交易行为，宁波交易中心事先未作认真调查，事后竟以“可能性”搪塞，很不恰当，引起李某1对竞买结果的不平，对竞买程序合法性的质疑是理所当然的。
 
第二，李某1因被非法排除竞买人资格损失严重。宁波交易中心违规取消李某1竞买人资格，致李某1遭受严重损失。一是3000万元保证金的融资利息，事后李某1为此支付了近60万元的利息。二是机会利益损失。交易标的为10年的采矿权，可得利益巨大，却因竞买人资格的无故剥夺而丧失。而由于李某1被取消竞买资格而未参与竞买，使得肖某和盛某的矿业公司获得不当增加的交易机会。同时，使得肖某和盛某的矿业公司在不充分竞争的情况下中标，底价3000万元的标的，以溢价700万元低价中标。竞争不充分可能产生的巨额利润的也由肖某和盛某的公司不当获得。
 
第三，从民事关系的角度，李某1向无过错但实际获益的第三方索要合理补偿，于情可原。虽然，李某1的石料公司被取消竞买人资格系宁波交易中心违规所致，并无证据证明肖某、盛某参与其中，因此其公司对李某1的石料公司交易机会的丧失及融资利息损失无过错。但是，由于李某1的石料公司被违规取消竞买人资格，使该交易在竞争不充分的情况下由肖某、盛某的矿业公司低价中标，该公司是实际受益人，且可得利益巨大。基于宁波交易中心违规行为和由此造成的李某1的损失，李某1在法律上有权选择向有关部门投诉，或者通过民事诉讼对本次竞买过程和中标结果提出异议，以纠正宁波交易中心的违规行为。在审查起诉讼阶段，法院受理了李某1以其石料公司名义提起确认中标无效、赔偿损失的民事诉讼就可以印证本文的观点。2020年2月20日，李某1以其经营的石料公司作为原告在象山法院提起民事诉讼，列象山自然资源和规划局、宁波交易中心为被告，列肖某、盛某经营的矿业公司为第三人，象山法院亦正式立案受理了该案件。这侧面也证明李某1通过诉讼方式对此前的交易结果提出异议合情合理合法；且基于诉讼结果与肖某、盛某经营的矿业公司具有法律上的利害关系，根据调解原则，假设该民事案件中肖某、盛某经营的矿业公司如果愿意以一定补偿为条件，让李某1了结诉讼程序，维持交易结果；如此，应该没有人会认为这有什么不妥之处。本文认为，既然在公力救济的过程中双方可以以调解的方式合理合法的了结此次纠纷，那么当然也可以通过自愿协商的方式由受益人给予合理补偿后放弃其合法权利。
 
李某1希望中标人给予一定补偿后放弃自己的权利，中标人以合理补偿换取不稳定的中标结果尽快稳定。对于李某1而言，是希望以此使损失最小化，而中标人希则望以此使利益最大化，此系民事关系、商业交易，法律并不禁止此行为。
 
非自愿的财产性转移通常体现为双方地位不平等，在“协商”过程中一方才更容易利用优势地位限制对方主观意思表达的情况达成一个看似公平协商但与真正协商内涵不相符的结果。但在本案中，无论是李某1个人还是李某1的公司与肖某、盛某之间事实上处在完全平等的地位，李某1仅因为被非法排除竞买人资格而希望维权，肖某、盛某在得知李某1可能维权的情况下主动通过中间人希望与李某1达成和解，促成共赢的局面，根本不存在任何一方限制对方主观意思表示的情况，本案中的财产性权利转移系双方合意下的财产性转移。
 
如上，本文认为在权利相对人或相关主体承诺或主动给付行为人数额较高的赔偿，只要权利相对人或相关主体的承诺不是在胁迫的情况下做出的，行为人索要高额赔偿的行为就不易被认定为具有非法占有目的。因为此时权利相对人或相关主体的承诺让行为人存在合理的请求权基础，即使索赔的金额较高，也是权利相对人或相关主体基于承诺自认的，行为人并不存在“以非法占有为目的”。
 
（二）客观非法占有之状态的排除路径
 
理论界在认定“非法占有”时并无客观非法占有之状态一说，本文立足于司法审判实践中证据推论的需要提出这一概念，从犯罪构成要素来说这一概念与违法性要素中的“结果”的概念更接近，强调的是行为导致的既定或可能的情况。能够纳入刑法评价范畴的行为指的是个体有意识（这里的有意识并非主观上故意或者过失，仅仅指的是人作为人类最基本的价值判断和逻辑思维能力）实施的客观上侵犯法益的身体活动。即，违法性的成立，要求行为人的行为造成了法益侵害的结果。
 
敲诈勒索罪既遂认定的基本结构是：对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损失。从这一基本结构分析，敲诈勒索罪指向的结果为“被害人遭受财产损失”，需强调的是这里的财产损失需明确原本的财产状态应是受到法律所保护的财产状态。
 
在本案中，李某2获得1万元医疗费并要求周某家属拿出30万元钱用于私了，乍一看，李某2的行为的确导致周某遭受的财产损失，其行为破坏了周某的财产所有权。但将案件放置在双方往来的时间轴上来看，李某2从2017年下半年开始到案发陆续从周某处借钱并支付了超过年利率36%的高额利息，换言之本案违法性认定的核心关键在于确认法益侵害的存在。
 
在敲诈勒索罪中，最重要的辩护理由就是权利行使。本文的基本立场是，如果行为人拥有正当的权利基础，那么权利行使行为就不成立敲诈勒索罪。当然，如果行使方式不合理，用不正当的手段去追逐正当的目的，手段行为可以评价为其他犯罪。比如以非法拘禁或者故意伤害的手段去行使权利，无论是否有正当的权利基础，这些不正当的手段都可能单独构成非法拘禁罪或故意伤害罪。但实际上，现实中的财产关系非常复杂，尤其在财产归属不是非常明确的情况下，行为人实际取得了对财产的控制，能否认定为非法占有？最高院法官认为，这种情况下不能一概而论,对于那些财物归属确实存有争议的情形在认定中一定要慎重，只有行为人明知财物不属于自己而故意以刑法禁止的方式将该财物占为己有的才能认定具有非法占有目的。
 
结合案例二来看：
首先，民事司法实践主流观点是在没有特别规定自然债务制度的情况下，“不予保护的利息”属于“违法债务”；超额利息构成“违法债务”，即便是借款人自愿支付，理论上也构成不当得利。即，周某获得李某2支付的高额利息在民法上是不被保护，周某应予返还。根据最高人民法院于2015年09月01日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“规定”）第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。该规定出台本身就是为了规范民间借贷，虽然高利贷本身不违法，但是通过高利贷获得的利息在民法上是不予保护的，从法条用词上我们也能够明确看到，“借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”这里用的是“应予支持”，可见超额利息的所有权属于借款人，这点在法律上不存在任何争议。
 
其次，李某2可以依法提出要求周某归还超出年利率36%利息的请求，基于该项债权请求权，李某2占有的在不予保护的利息额度内的行为不构成对周某财产法益的侵害。李某2本人文化水平较低，其无法了解法律对于其权利保护的相关规定，但客观上李某2拥有对周某的债权请求权，即使这种请求权处于行使不确定的状态。本案中周某2追求的30万元虽然未明确是超额部分的利息，但在客观上李某2作为高利贷的借款人，其支付给周某的利息中超过法律保护范围的金额远超过30万元。换言之，客观上李某2拥有向周某主张返还超过30万元款项的请求权。因此，即使本案中最终实现了30万元财产的转移，周某的财产所有权亦未收到实际侵害，李某2的行为没有侵害刑法保护的社会关系，没有社会危害性则不构成犯罪。
 
如上，在现有证据已然充分证明周某对于李某2存在30万元以上的不当得利，本案指控李某2敲诈勒索金额均为实际应当为李某2所有，那么本案就不存在非法占有强行索要公私财物的行为，即起行为不具备法益侵害性，在客观上缺少“非法占有”之状态。
 
综上所述，本文认为刑法作为保护法益最后的手段，其目的和任务就是保护法益，违法性的实质内涵即法益的侵害或者危险；只有符合刑法规定的构成要件并且实质上侵犯了法益的行为，才是不法行为，这恰恰也是罪刑法定原则的应有之义。诚如张明楷教授所言，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象。
 
三、结论
 
本文的基本观点是，敲诈勒索罪中“非法占有”的认定需要客观上存在“非法占有”的行为且主观上存在“非法占有”的故意。具体到存在先因事件的敲诈勒索行为中，现阶段比较一致的观点基本上都认为是消费领域的过度维权行为，在性质上属于民事权利领域的纠纷而不满足以非法占有目的、以“恶意”相通告产生心理恐惧为主要标志的敲诈勒索罪的规范构成要件要素，因而不构成犯罪。本文认为，存在先因事件的敲诈勒索行为，不考虑行为手段可能构成其他犯罪（如非法拘禁罪、故意伤害罪等）的情况下，在满足特定条件的情况下，应作出罪处理：（1）被害人在客观上实施了损害行为人利益的失范性行为，且该失范性行为与利益侵害存在事实上的因果关系；（2）被害人客观上实施的失范性行为造成行为人利益损失的结果确定（这里的结果确定泛指损害结果确实存在，不代表损害结果价值的确定性）且真实合法；（3）被害人客观上实施的失范性行为所侵害的行为人之利益本身在性质上是合法的，即行为人享有法律上赋予的请求权基础；（4）行为人向被害人的相关主张赔偿要求应该以“一次用尽”为限度，即在存在先因的敲诈勒索行为发生后，行为人有且只有一次机会与被害人在利益赔偿的合意范围内达成协商，不可就同一损害结果进行反复索赔。