摘要：现有技术的公开方式主要有出版物公开、使用公开和口头公开等方式。然在司法实践中，由于证据的证明力问题，使用公开和口头公开很难得到认定。在使用公开的认定中，作为现有技术载体的实物系关键证据。如缺少实物，但有申请日之前形成的图纸以及销售图纸对应产品的增值税发票等证据，然当该等证据达到高度盖然性的证明标准，则可以认定使用公开，构成现有技术。现有技术抗辩在相同侵权和等同侵权情形下均能适用。如果被诉侵权技术方案与一份现有技术方案结合公知常识或所述技术领域惯常技术手段显而易见的组合的技术方案相同或等同的，则可以认定现有技术抗辩成立。
关键词：现有技术  使用公开   高度盖然性
 
    一、案例简介
2005年10月17日，原告夏某向国家知识产权局申请名称为“组合式气阀”的实用新型专利，2006年11月29日国家知识产权局授权公告，专利号为ZL20052001××××.1。其权利要求1为：一种组合式气阀，包括壳体（1），壳体（1）内设有线圈（2），线圈绕在支架（3）上，支架内部设有相配合的动芯（4）以及静芯（5），静芯中空，并且与动芯（4）之间通过弹簧（6）连接，支架（3）底端连接有充气孔（7），其特征是所述的气阀为2个及以上，每个气阀的支架上还设有接头（8）与套接在相邻气阀上的接座（9）内部；接头（8）、接座（9）内部设有通孔，它们与支架（3）内部连通形成三通。2011年5月5日国家知识产权局出具的专利检索报告显示：该专利全部权利要求1-10符合专利法有关新颖性和创造性的规定。
被告成亚公司在阿里巴巴网站的公司网页“公司介绍”处显示成亚公司的前身为奉化市溪口双雄机械配件厂，以做电磁阀铁芯为主，自2005年11月，研发出第一只按摩椅电磁阀至2012年3月，累计生产销售CY040、SX040电磁阀已突破500万只。“供应产品”处显示产品的售价约为100元每只，并显示有厂家直供，可定做等字样。
应原告申请，一审法院对成亚公司进行证据保全，发现正在装配生产被控侵权产品，被控侵权产品约500只。
应被告申请，一审法院从亚德客公司调取了电磁阀产品的图纸和发票。亚德客公司提供了五份电磁阀产品图纸，分别为：1.图号：JV025-302B-A01、名称：JV025-3（DC24V）组合图、制图时间：2005.11.9；2.图号：JV040-201B-A01、名称：JV040-2电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；3.图号：JV040-301B-A01、名称：JV040-3电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；4.图号：JV040-401B-A01、名称：JV040-4电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20；5.图号：JV040-501B-A01、名称：JV040-5电磁阀组合图、制图时间：2005.4.20。

二、诉辩意见
原告夏某认为成亚公司以生产经营为目的，未经其许可擅自制造、销售、许诺销售专利产品，侵害了其专利权，应当承担侵权责任，遂于2012年8月9日诉至原审法院，请求判令成亚公司立即停止侵害其享有的涉案专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的电磁阀产品（即按摩气阀）；销毁制造侵权产品的专用设备、模具及库存侵权成品、半成品；赔偿经济损失30万元并承担本案的全部诉讼费用。
被告成亚公司辨称：被诉侵权产品采用的是亚德客公司在专利申请日前早已经公开生产销售的电磁阀产品的现有技术。夏某的丈夫张某原先就在亚德客公司负责该产品的销售，以其妻子夏某的名义将现有技术申请专利。

三、争议焦点
在无实物的情况下，仅凭第三方的产品图纸和增值税发票，且图纸没有用文字标注该产品全部技术特征的情况下，能否认定现有技术抗辩成立。

四、法院裁判
一审法院认为向亚德客公司调取的增值税发票不能证明亚德客公司销售的即产品图纸所示的产品，且该证据中的产品图纸不能披露涉案专利的静芯中空、支架底端连接有充气孔等技术特征，与本案不具有关联性，故不予认定。2013年2月5日，一审法院判决成亚公司立即停止侵害夏某享有的涉案专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯夏科苹享有的该实用新型专利权的产品；成亚公司赔偿经济损失20万元。
成亚公司不服提起上诉，并提供下列新证据：1.开票日期分别为2004年7月3日和2005年7月25日，销货单位分别为亚德客公司和亚德客宁波分公司，购货单位均为宁波奥森电子有限公司（以下简称奥森公司），货物名称均为电磁阀，规格型号分别为JV040-4DC12V和JV040-3DC12V、JV040-4DC12V的增值税发票以及国税局的认证证明；2.型号为JV040-3的电磁阀实物。并申请奥森公司工作人员方某出庭作证，说明奥森公司在2004年、2005年使用亚德客公司电磁阀的事实。夏某质证认为增值税发票与实物缺乏唯一指向性，实物的来源和购买时间不明，方某证言不能证明实物来源。二审法院认为虽然实物型号与增值税发票中的型号相符，但形成时间难以确认，无法确认其为增值税发票对应的产品。但结合方某的证言，可以确认奥森公司曾于2005年7月25日购买亚德客公司销售的型号为JV040-3的电磁阀的事实。另，对于原审法院前往亚德客公司调取的电磁阀产品图纸，夏某虽然对图纸的形成时间有异议，但没有提出相应的证据予以证明，该图纸上的产品型号可以与发票中的型号相互印证，与本案讼争事实具有关联性，应予认定。夏某针对成亚公司的举证，申请曾在奥森公司任职的邓某出庭作证，邓某陈述方某虽于2005年时任工艺员，但其于2002年至2007年间一直在精工车间而非工程部工作，不可能接触到电磁阀，拟否定方某证词的真实性。法院认为，邓某陈述中，关于方某2005年时任工艺员配合工程部工作的事实，与方某的证言可以相互印证，因此其证言不能否定方某关于其工作任职陈述的真实性。
二审法院认为，根据成亚公司提交的证据，号码为02466510的发票经北仑区（开发区）国家税务局认证，真实性可以确认，结合方某的证言以及奥森公司所作的说明，可以认定奥森公司于2005年7月25日向亚德客宁波分公司购买了型号为JV040-3的电磁阀500只。原审法院调取的亚德客公司关于电磁阀产品的图纸中，有名称为“JV040-3电磁阀组合图”、图号为“JV040-301B-A01”、制图时间为2005年4月20日的图纸可以与上述发票中的产品型号相对应。夏某虽对图纸的制图时间和型号与发票的对应关系存有异议，但没有提出可以推翻制图时间以及型号对应唯一性的证据予以证明，因此上述图纸可以与发票互相印证，相对具有客观性。综合考虑相关证据，可以认定，亚德客公司在涉案专利申请日之前，已经在市场上公开销售具备图号为“JV040-301B-A01”图纸所载技术特征的电磁阀，该型号为JV040-3电磁阀的技术方案已为公众所知悉，上述图纸所载产品的技术特征可以作为现有技术与被诉侵权产品进行比对。经比对，夏某认为，该图纸没有披露被诉侵权产品的“静芯中空”、“接头、接座与支架内部连通形成三通”的技术特征，对该图纸披露的其他技术特征与被诉侵权产品一致没有异议。本院认为，该图纸对“静芯中空”、“接头、接座与支架内部连通形成三通”的技术特征虽然没有文字表述，但结合图纸的结构特点和机械制图的国家标准，可以看到：图纸中序号为8的部件对应的即是静芯部件，该部件的两边绘有剖面线代表有制作材料，中间留白代表没有材料，上述的绘图表示该部件的中间是空心的；图纸中序号为18的部件对应的是接头，其套接在接座上，接头、接座以及支架的两侧都绘有剖面线，中间留白，如前所述这表示接头、接座和支架的中间都是空心的，接座与支架相交的地方画有相贯线，代表两者是贯通的，因此从图上可知接座与支架贯通、接座与接头贯通，三者之间可以形成连通。据上，该图纸披露的技术特征与被诉侵权产品的所有技术特征均相同，应当认定成亚公司生产被诉侵权产品使用的是现有技术。成亚公司就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。2014年6月9日，二审法院作出判决，撤销一审判决，驳回夏某的诉讼请求。

五、法理分析
（一）现有技术的范围
专利法第22条、23条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。其中新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》规定，现有技术包括在申请日 (有优先权的，指优先权日) 以前在国内外出版物上公开发表、 在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。
 1.出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件，例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、 教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料，例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等，还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的 12月 31日为公开日。
2.使用公开
由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
3.以其他方式公开
为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。
（二）现有技术抗辩原则
专利法第62条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”长期以来，我国司法实践中判断被诉侵权产品是否侵犯专利权的审理模式为首先根据原告专利的权利要求书、说明书、附图，审查确定原告专利权的保护范围，再审查被告使用的技术内容，把两者的技术特征进行比较，然后运用全面覆盖原则或者等同原则，判定被告使用的技术是否落入原告的专利的保护范围，作出侵权或者不侵权的判决。可是我国专利的现实情况是，大量的实用新型和外观设计专利没有经过实质审查，很多专利利用的是现有技术，已经丧失了新颖性，不具有专利的实质条件。这些专利不应该得到法律的保护，否则有违公平原则。但是，由于专利权的授权属于行政授权，在侵权纠纷中法院不能直接去审查专利权的有效性。虽然，被告可以利用向专利复审委员会申请宣告原告专利无效来救济，但是走完无效程序需要经历很长的时间，而且也要花费大量的成本。所以，作为不侵权抗辩之一的现有技术抗辩原则在我国的专利侵权诉讼中为司法实践所认可，并在2008年修改专利法时，为专利法所吸收，在第62条作出了明文规定。专利权作为一项垄断权，既要保护专利权人的利益，但是又要维护公众的利益。特权与公众利益之间必须找到一个平衡点，要进行公平合理的划界。所以，对专利权保护范围的解释必须是公平合理的，不能将现有技术给予专利权人以特权保护，被诉侵权技术方案采用的是现有技术的不构成侵权。在现有技术抗辩中，对于以下几个问题，值得探讨。
（三）现有技术抗辩的适用范围
由于专利侵权案件中的现有技术抗辩原则是在借鉴国外成熟的司法经验的基础上发展起来的，在国外，对现有技术抗辩的适用范围不同的立法例，导致了国内司法实践中也产生了两种不同的观点。
德国通常认为，在权利要求的文字所表达的保护范围内，即便该范围全部为公知技术，侵权受理法院也不能否定专利的权利性。也就是说，侵权诉讼中法院不得触及作为专利权核心的权利要求文字记载范围的有效性，法院只具有判断超越权利要求文字语义以外的保护范围的有效性的权限。公知技术允许在等同侵权范围使用，而不能或者不赞同在相同侵权范围内使用。德国采取这种态度的理由是，第三人任何时候都能提起专利权无效复审请求，因此没有必要采用公知技术抗辩。虽然不该授权的专利在授权后有妨碍自由竞争的一面，但瑕疵专利的被控侵权人有义务为公众利益启动无效程序。如果侵权诉讼中能以抗辩的形式主张无效的意旨，虽可救济当事人，但本不该授权的专利却仍带着瑕疵负担存在。但是，等同物的实施者没有义务要为公众利益提起无效之诉。在现行专利实施前的北京市高级法院曾经坚持了这一观点。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第102条规定：“已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用于相同专利侵权的情况。”第103条规定：“当专利技术方案、被控侵权物（产品或方法）、被引证的已有技术方案三者明显相同时，被告不得依已有技术进行抗辩，而可以向专利复审委员会请求宣告该专利权无效。”该院对这一规定的理由阐述为：“因为我国的法律制度和法律规定与有些国家不同，对专利是否有效的结论并不是由负责审理专利侵权的法院直接审查作出的，而是由专利复审委员会作出的，在强调依法办案的情况下，法院不能超越职权。法院在审理专利侵权案件中，有权判定侵权物与专利技术是否相同、等同，而在下结论时，尤其是依据‘实施自由公知技术不侵权原则’下结论时，只能是在侵权物与自由公知技术等同的情况下才可以，因为，在等同的情况下法院判定侵权只是针对一个具体的案件，一般不涉及广大公众。而且，在等同的情况下也不一定导致专利权无效。而相同的情况下则应当先由专利复审委员会宣告该专利权无效。因为相同的情况下，原本就不应该获得专利权。而一旦获得了专利权，它侵害的是公众利益，法院即便判定了不侵权，针对的也仅仅是一个案件，只有宣告该专利权无效，才能从根本上解决问题。在美国，公知技术抗辩原则也只有在等同侵权的情况下才应当予以考虑。但美国法院与中国法院不同。美国法院可以同时审查专利权侵权指控与专利权的有效性，相同侵权情况下，如果使用的是公知技术，法院可直接判定专利权无效，而不必考虑所谓公知技术抗辩。在等同侵权的情况下，法院也只是以公知技术来解释权利要求以排除等同侵权的认定。即使在等同侵权的情况下，法院也可直接审查专利权的有效性，如果判定专利权无效，也就是失去了侵权行为存在的前提。在日本，赞成公知技术抗辩的多数学者认为，公知技术抗辩是与争执专利的权利要求无关的主张，它仅着眼于被告实施技术与公知技术之间的关系，并以被告实施技术的新颖性和创造性情况决定抗辩的适用。日本学说的主流是主张在相同侵权领域内也适用公知技术抗辩。国家知识产权局条法司前司长尹新天先生认为在我国在相同侵权的情况下，也应允许公知技术抗辩。并提出对于实施公知技术的被控侵权人来说，则有可能遭遇不当授权专利权人的阻击和干扰，有时甚至可以说是一种恶意敲诈。此时，被控侵权人实施的技术分明是公知技术，受到不当授权专利权人的侵权指控，如果不允许进行公知技术抗辩，则被控侵权人迫于无奈只好提出无效宣告请求，缠于诉讼数年不得脱身，致使其正常的经济行为受到严重影响，即使法院最后判定侵权指控不成立，也早已伤痕累累，犹如经历了一场噩梦。
在相同侵权情况下能否适用公知技术抗辩的根本原因不在于专利有效性审查与专利侵权判定的职权分工，而在于不当授权的专利是否具有保护的正当性。按照专利法的规定，一项专利如果采用的是与现有技术相同或者等同的技术，那么该专利因为丧失新颖性或者创造性而无效。但由于专利授权审查不可能做到周密，一些不具有新颖性或者创造性的技术也被授予了专利权。一旦专利授权以后，对专利无效宣告的职权属于专利复审委员会。只有有人提出专利无效宣告请求受理后，专利复审委员会才启动专利无效宣告程序，因此是被动的。而走完专利无效宣告程序需要花很长时间。如果专利技术采取的是现有技术，那么实质上已经丧失了权利保护的正当性，是不应该被垄断的，否则就属于权利滥用。如果被诉侵权技术方案采用的是现有技术，那么该技术是不能够为原告的专利所垄断的，不能判定被诉侵权技术方案侵犯了丧失权利保护正当性的所谓“专利权”。现有技术抗辩的关键在于被诉侵权技术方案是否明显地属于现有技术，而与被诉侵权技术与专利技术是相同还是等同无关。因此，在专利侵权判定中，被诉侵权人提出现有技术抗辩的，法院可以先对被诉侵权技术方案与专利权利要求中的技术特征进行比较，判断是否落入了专利保护范围。如果落入了专利保护范围，不管是相同还是等同，那么将被诉侵权技术方案与现有技术方案进行比较，如果被诉侵权技术方案与现有技术方案相同或者等同，那么可以判定现有技术抗辩成立，没有必要将现有技术方案与专利技术方案进行比较，也不必去考虑被诉侵权技术方案是更接近于现有技术方案还是专利技术方案。
（四）现有技术抗辩的判断原则
如果被诉侵权技术方案与一项现有技术完全一致，那么不存在什么问题。但是，当被诉侵权技术与引用的现有技术相近时，就出现问题了，法院是否可以判断现有技术抗辩成立，因为被诉侵权技术与被引用的现有技术相比，不仅是新颖性的判断问题，还是创造性的判断问题。尹新天认为，被控侵权人进行公知技术抗辩应当符合以下条件：（1）应当由被控侵权人承担举证责任，提供存在有关公知技术的证据，法院或者专利行政部门没有代为进行调查的责任；（2）被控侵权人只能援引一项公知技术，而不能将两项或者多项公知技术组合起来进行公知技术抗辩；（3）被控侵权人应当证明其实施的技术与其援引的那项公知技术相同或者十分接近。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第101条规定：“用已有技术进行侵权抗辩时，该已有技术应当是一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案，或者该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案。” 《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）规定：“现有技术抗辩规则在等同侵权和相同侵权中均可适用。正确适用现有技术和设计抗辩，被诉侵权人以一份对比文献中记载的一项现有技术方案或者一项现有设计与公知常识或者惯常设计的显而易见组合主张现有技术或者现有设计抗辩的，应当予以支持。”当被诉侵权技术与一项现有技术相比并不完全相同时，就涉及到创造性的判断问题，即被诉侵权技术与现有技术相比是否具有创造性，如果具有创造性，就不能构成现有技术抗辩。根据创造性的判断规则，法院有能力对简单的创造性问题进行独立判断，如果被引用的现有技术是一份公知技术与所属领域的普通技术人员或者普通公众的常识或者熟知技术显而易见的简单组合的，则应认定现有技术抗辩成立。作为被诉侵权人，不仅可以使用一项与现有技术相同的技术，也有权可以使用一项与现有技术等同的技术，也就是不具有创造性的技术。
（五）使用公开的证明标准
现有技术的公开方式有出版物公开、使用公开和其他方式公开。出版物公开因为有相应的书面载体，而且基本上为在先的专利文献，容易认定。因此，司法实践中，用以证明现有技术的证据大多为出版物。而使用公开的认定明显比出版物公开来的复杂，因为使用公开是在申请日之后再现申请日之前公开使用的技术方案。使用公开的认定要具备以下3个要件：第一，时间要素，使用公开的载体在申请日之前已经真实存在并持续到认定之时，且能排除中间存在变造的可能性；第二，内容要素，作为一份独立证据的载体能够完整包含被诉侵权技术方案，而不能因该载体欠缺某一技术特征而与其他证据披露的该欠缺技术特征结合起来判定；第三，公开要素，即包含技术特征的载体在申请日前处于公众能够获得的状态。在具体的个案中，要证明被诉侵权技术方案采用的是申请日之前已经公开使用的现有技术，就应该针对上述3个要件进行举证。
在民事诉讼中，根据“谁主张、谁举证”的举证证明责任分配规则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法院对于当事人提供的证据是否足以证明待证事实的判断标准为高度盖然性的证明标准，即对负有举证证明责任的当事人提供的证据，法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。因此，主张一方提供的证据的证明标准与反驳一方提供的证据的证明标准是不一样的。主张一方提供的证据要达到待证事实的存在具有高度盖然性的证明标准，反驳一方提供的证据只要达到待证事实真伪不明即可。当事人提供的证据有可能是直接证据，能够直接证明待证事实存在与否。但大多数情况下，当事人提供的证据不是直接证据，而是间接证据，有时候即使提供了直接证据，但单一的直接证据尚不能证明待证事实。在这种情况下，当事人为了证明待证事实的存在，就会提供一系列的证据来证明；同时，对方当事人为了反驳该待证事实的存在，也会提供一系列的证据来证明。当双方提供的证据都不能直接证明其主张时，法院根据各方提供的证据的证明力，结合相关事实，如果主张一方提供的证据能够证明待证事实存在具有高度盖然性，而反驳一方提供的证据达不到待证事实真伪不明的状态。法院就认定待证事实存在，主张一方提供的证据相对于反驳一方提供的证据就属于优势证据。本案原审法院从亚德客公司调取的“JV040-301B-A01”电磁阀图纸结合制图国家标准可以认定该图纸包含了全部被诉侵权技术方案；专利申请日之前的增值税发票和国税局认证证明结合方某的证言，能够证明专利申请日之前，奥森公司向亚德客公司采购了500只JV040电磁阀的事实。因此，成亚公司主张亚德客公司在涉案专利申请日前已经公开销售包含被诉侵权技术方案的JV040电磁阀500只，被诉侵权技术方案采用的是使用公开的现有技术的主张具有高度盖然性应该予以认定。成亚公司提供的证据相对于夏某为反驳成亚公司该主张所提供的证据而言，属于优势证据。