一、案例研讨
【案件核心事实】
A公司的经营范围为非金属矿物制品制造；非金属矿及制品销售；建筑材料销售；土石方工程施工的企业，2015年1月1日，A公司与独立的B（个人）签署《沥青路面施工劳务承包合同》，约定由B承包A公司指定的沥青路面施工，期限自2015年1月1日至2022年12月31日，A公司提供摊铺机等机器设备，B负责组建施工班组并进行管理等。2017年1月1日，A公司招入C作为摊铺机操作员，口头约定为劳务关系，其报酬由A公司通过银行账户代发，备注“工资”。C无需考勤，工作同B组建的施工队一起，工作中服从B的安排，现场服从B的施工管理。非工作期间，C自由安排，A公司的规章制度不适用于C。A公司从未安排工作任务。2018年1月1日，C在工作过程中受伤，在受伤之日起1年内，未进行工伤认定。
【讨论焦点】
    基础问题：
1.C与A公司构成事实劳动关系还是劳务关系？或者不被认定存在劳动关系？
2.如果A公司与C之间成立劳动关系，A公司应当按照工伤待遇标准还是人身损害赔偿标准进行赔付？
3.C与B构成劳务关系吗？C能否向B主张赔偿？
4.如果A公司向C赔偿后，A公司能否向B追偿？
拓展问题：
5.如果在工作中，B受伤了，B能向A公司主张工伤吗？
【部门人员讨论】
1.C与A公司构成事实劳动关系还是劳务关系？或者不被认定存在劳动关系？
有律师认为，A公司与C之间构成事实劳动关系，原因：C人员由A公司招录，由A公司发放工资，C从事的业务是A公司业务的组成部分。
有律师认为，A与C之间存在事实劳动关系，本身A与B之间签订协议约定由A提供摊铺机，而C就是摊铺机的驾驶员，是A公司业务的一个组成部分，并且亦是A招聘及发放工资。虽然看似不是由A直接管理，但实质上因其工作特性所决定。
有律师认为，双方存在劳务关系，因为没有合同，口头约定也是劳务，规章制度也不适用C。
有律师认为，成立劳务关系。当实际履行（以工资名字发放薪酬）与既存约定相悖，则应注重对劳动力交换的实际情况进行审查，发现双方真实的意思表示。A与C之间无人身依附性，因此认为双方的真实意思表示是设立劳务关系；在从属性上，C无需遵守A的规章制度，无需服从A的安排、不接受A的监督、考核，而且对于A来说，更注重包括C在内的工程队的工作结果而不是工作过程。
有律师提出，如果A不直接发工资给C，还是有争议，恰恰就是A直接发工资，说明A也是认可双方存在劳动关系的。
有律师提出，不认定事实劳动关系，公司很容易规避。可以把很多机器设备承包个个人，个人再雇佣人员。如果纵容这种行为，将对劳动者的权益造成严重损害。
有律师提出，从构成要件角度有点像事实劳动关系，但B是不具备资质的个人，从违法分包、提供劳务角度，C是为A提供劳务。
2.如果A公司与C之间成立劳动关系，A公司应当按照工伤待遇标准还是人身损害赔偿标准进行赔付？
有律师认为，C未在1年内申请工伤认定。不能按照工伤赔偿，人身损害需要赔偿义务人来赔偿。
有律师认为，A按照工伤保险待遇标准赔偿，C作为A的员工，一旦发生工伤事故A有义务在一个月内进行工伤申报，逾期未申报的责任在于用人单位A。
有律师总结，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，劳动者因工伤事故遭受人身损害，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
3.C与B构成劳务关系吗？C能否向B主张赔偿？
有律师认为，在A、C为劳务关系前提下，B、C不存在劳务关系，因为C的劳务费是A发的，听从B的施工安排，也是A要求的，可视为C提供劳务过程中应该履行的义务。关于赔偿，A、B负责的方面也是不一样，具体要从C受伤的原因分析，如果是因为A提供的机器设备问题导致，比如零件失修，保养期限到了未保养，那么要按照机器设备在C受伤原因责任比例承担责任，如果因为B安排不当，比如在机器运行过程中，强行要求施工，可视为B有过错，可以赔偿。
问题拓展，如果忽略工资是A公司发的细节，或者说A与C已经确定不构成事实劳动关系的情况下，B是C的雇主吗？
一致认为，在A公司与C不构成事实劳动关系的情况下，B就是C的雇主，应当对C受伤承担赔偿责任，当然C自己也要承担一部分责任。
4.在认定事实劳动关系的情况下，基于A与B的分包或者承包关系，如果A公司向C赔偿后，A公司能否向B追偿？
有律师认为，A能否向B追偿，具体看下双方之间的协议约定。
有律师认为，没有约定的情况下，可以追偿。
有律师总结，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条第一款第四项、第二款规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
【拓展问题】
5.如果在工作中，B受伤了，B能向A公司主张工伤吗？
有律师认为，具体看B的角色，是否是A的员工，涉及的承包是否是内部承包，如果不是员工，不能主张工伤，A与B之间是劳动关系。
有律师总结，判断B能否向A主张工伤，关键在于双方之间的用工关系是否符合劳动用工，如果符合的，成立劳动关系，可以主张工伤；如果不符合劳动用工的，则不能主张工伤待遇。
【案例一】
该案改编自真实案例：李明与宁波杭州湾新区滨海沥青有限公司劳动争议/宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会/浙甬杭州湾劳人仲案（2021）170号
仲裁委裁决，认定双方之间存在劳动关系。
仲裁委认为，参照原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条的规定，本案中李明从事的工作内容为宁波杭州湾新区滨海沥青有限公司业务的组成部分，且被申请人按月支付申请人劳动报酬，本委确认双方之间的用工存在事实劳动关系。
【本案要点总结】
1.厘清：劳动关系与劳务关系的区别。
2.认定：劳动关系和劳务关系的差异主要体现在人身依附性。
3.引申：将员工安排至承包人处工作时，三方间的法律关系。
4.经验：站在公司角度，为避免劳动纠纷产生，应当尽可能规范用工、签订书面协议并严格按照协议执行。
【案例二】
王红益与舟山海翔船务有限责任公司海上、通海水域人身损害责任纠纷案/宁波海事法院/（2017）浙72民初1134号，
法院判决，应按照工伤标准待遇赔付。
法院认为，1.王红益与舟山海翔船务有限责任公司之间成立劳动合同关系，虽然双方均未在事故发生之日起一年内申请工伤认定，但王红益在在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害,根据《工伤保险条例》第十四条规定,应认定为工伤。
2.王红益认为本案系侵权责任与工伤竞合时当事人的诉权选择保护问题,其有选择按人身损害标准获得赔偿的权利。法院认为,根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定,依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。故王红益与海翔公司之间系劳动关系,法律已明确规定按《工伤保险条例》处理,王红益不存在诉权选择的权利。
3、王红益认为经过数次诉讼,最终浙江省高级人民法院指令本院审理,说明是之前错误的裁判得到纠正,本案是侵权案件,应适用人身损害标准。王红益曾于2016年6月28日向本院起诉,海翔公司提出管辖权异议,认为涉案纠纷应由劳动仲裁机构仲裁,浙江省高级人民法院作出(2016)浙民辖终225号裁定,认为王红益在船上工作时发生人身损害系工伤事故,应由劳动仲裁机构仲裁,裁定驳回王红益的起诉。2016年12月5日,王红益再次向本院提起诉讼,本院一审认为双方成立劳动关系,应由劳动仲裁机构仲裁,裁定驳回其起诉。王红益提出上诉,浙江省高级人民法院作出2017浙民终92号民事裁定书,指令本院对本案进行审理。
从上述一系列的诉讼过程看,浙江省高级人民法院(2016)浙民辖终225号民事裁定 书与(2017)浙民终92号民事裁定书的结论确实存在不一致。但是对两份裁定的理由和 依据进行分析,可以看到,(2016)浙民辖终225号民事裁定书认为,工伤事故不能选择以 普通人身损害赔偿案件起诉,并指出,《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规 定》第24项虽规定了船员劳动合同项下的人身伤亡赔偿案件可由海事法院受理,但并非指劳动合同项下工伤事故可不经仲裁前置而由海事法院径行受理,并据此裁定驳回王红益的起诉。(2017)浙民终92号民事裁定书认为,王红益与海翔公司存在劳动关系,但本次诉讼中出现了新的诉请和新的证据,一是王红益提出船舶优先权请求；二是提供了舟山市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定申请不予受理决定书》新证据。因考虑到王红益和海翔公司均未及时申请工伤认定，导致王红益事实上已丧失了申请工伤认定进行劳动仲裁前置的时限,如再驳回王红益起诉,将导致其赔偿权利难以救济,不利于对船员权益的保护,亦有违司法人文关怀精神,故作出裁定,指令本院对本案进行审理。可见,(2017)浙民终92号民事裁定书系在第二次诉讼中出现了新证据和新事实的基础上,从维护王红益司法救济途径的目的出发,作出了“指令本院审理本案”的结论,但两份裁定其所认可的王红益与海翔公司之间存在劳动关系、王红益受伤构成工伤的事实,以及对工伤事故应劳动仲裁前置的法律判断是完全一致的。故王红益以此作出法院之前审 理错误,本院既已审理就应适用人身损害标准的判断不妥当。综上分析,法院认为,根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定,应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案王红益受伤事故系工伤,应适用工伤赔偿标准,并由海翔公司承担相应费用。王红益诉请按照人身损害赔偿标准进行赔偿理由和依据均不充分,法院不予支持。
【本案要点总结】
1.厘清：超过工伤认定期限时赔付标准。
2.认定：双方之间成立劳动关系，劳动者因工受伤，即使超过工伤认定期限，但用人单位仍应按照工伤标准赔付。
3.引申：员工与承包人一同工作时发生工伤的承担义务人。
4.经验：站在公司角度，应加强用工管理，增强员工安全意识，缴纳社会保险。
【法律索引】
1.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释〔2020〕17号
第三条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。