随着互联网直播行业的发展，近十年来关于游戏直播版权保护的司法观点也经历了快速发展。首先毋庸置疑的是游戏程序本身作为一种软件享有软件著作权，但随着游戏主播行业的兴起，对游戏版权保护的认识已经完全不能局限于过去诸如对软件复制权等传统的保护思维。
 
游戏软件通过运行在设备终端体现出来的音画视频是否属于作品？玩家之间通过游戏对抗竞技产生的竞赛内容是否属于作品？玩家根据游戏过程剪辑、解说录制的视频是否形成二次创作作品？游戏发行人、玩家、直播平台分别对游戏享有何种权利？
 
本文基于对近年各种类型游戏直播的司法判例的整理，尝试对这些问题进行解读。
 
一、游戏赛事直播的问题
游戏赛事，又称为电子竞技赛事，随着即时对战类游戏的发展，从CS、星际争霸、魔兽争霸3到绝地求生、王者荣耀，近十多年来电子竞技被纳入体育赛事已经渐渐被众人接受。这些赛事通常有正规的主办方（官方），以及由官方授权的赛事直播、转播、点播主体，一般这类赛事的版权保护，我国司法倾向于类比体育赛事直播的进行认定。
 
（一）游戏赛事是否属于作品
游戏赛事直播类比体育赛事直播，经历了从不被认定为任何一种作品，到被认定为类电影作品的历史沿革。在上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称上海耀宇公司）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称广州斗鱼公司）关于直播DOTA2亚洲杯一案中（一审2015浦民三知初字第191号，二审2015沪知民终字第641号），该案一、二审均认为比赛画面不属于著作权法规定的作品，因此广州斗鱼公司未经许可盗播DOTA2比赛的行为不构成著作权侵权，该案最终适用了不正当竞争法进行保护。该案的观点实际上沿用了当时法院普遍对体育赛事是否构成作品的观点，即认为赛事具有随机性、偶发性，不存在事先的创造性构思，故不具备著作权法意义上的独创性。例如最早在央视国际诉北京我爱卿手机应用转播CCTV5赛事一案中，法院认为体育赛事中体育运动非以展示文学艺术或科学美感为目标，而仅仅是一种展示运动员力量和技巧的活动，故认为体育赛事不构成作品，该案是早期典型的没有把“体育赛事本身”和“体育赛事节目”进行区分的司法认定。而在2018年北京知识产权法院典型案例央视国际诉暴风集团盗播体育赛事一案中，法院对“体育赛事节目”进行了区分，但最终认为体育赛事节目即便其中包含字幕和解说构成作品，但亦不能使整个连续画面构成类电影作品，该案最终以录音录像制品进行了保护。
 
而依据最新的司法判例，在广州虎牙信息科技有限公司（以下简称广州虎牙公司）与武汉斗鱼网络科技有限公司关于直播IEM系列赛事一案中（一审2020粤0192民初20339号），法院认为游戏赛事以参赛选手的电脑画面情况作为主要内容，同时加入主播解说的连续影像画面，是区别于有经过艺术加工的电影作品，属于纪实类作品，电子竞技类直播节目的制作包括了电子竞技过程中的角色切换、画面选择、解说和文字编排等，能够反映制作者独特的构思，体现游戏精彩的个性选择和安排，具有智力创造性，是制作者的个性选择与智力成果的体现，同时赛事直播向观众传递游戏进展连续画面也符合类似设置电影的方法创作的作品的客观表现形式，故构成类电影作品。该判决的观点与最高院最新再审案件，北京新浪与北京天盈九洲、乐视网关于中超体育赛事直播一案的判决观点如出一辙，该案一审认为体育赛事在制作过程中大量运用镜头技巧、剪辑手法、编排、画外解说等均体现了摄像、编导等创作者的个性选择和安排具有独创性构成类电影作品，这个观点在该案二审中被推翻，但最终在最高院再审时又维持了一审该判决观点。
 
综上，游戏赛事直播可以被认定为著作权法中的类电影作品。在2021年6月1日施行的第三次修订的著作权法中，原第三条类电影作品被修改成了“视听作品”，那么将来游戏赛事直播一般也将被随之认定为视听作品加以保护。
 
（二）赛事直播侵害了何种权利
在广州虎牙公司与武汉斗鱼公司IEM系列赛事一案中，一审法院认为该直播的权利不属于广播权、信息网络传播权等十六种著作权法定权利中的任何一种，故适用了兜底条款“著作权人享有的其他权利”进行保护。该判决观点与最高院关于北京新浪与北京天盈九洲、乐视网关于中超体育赛事直播一案中的认定也完全一致。
 
但是随着2021年6月1日新著作权法的施行，对原旧法第十条中第十一项广播权进行了深度修改，修改后广播权的定义首先是“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”，即新法确立了这样一种概念，即“非交互式传播”对应了“广播权”，“交互式传播”对应了“信息网络传播权”，广播权不再是传统意义上的单一“以无线方式公开广播或者传播作品”。所以这实际上解决了类似游戏直播不属于旧法任何一种法定权利的问题，直播行为在未来司法实践中将有极大的可能以广播权的形式进行保护。
 
（三）直播平台的责任
在广州虎牙公司与武汉斗鱼公司IEM系列赛事一案中，虽然武汉斗鱼公司以避风港原则，即“通知删除”规则进行抗辩，认为平台上的IEM赛事盗播是主播个人行为，作为平台方武汉斗鱼公司已经依据《斗鱼用户阳光行为规范》等规则对主播行为进行了惩戒，但是法院认为，武汉斗鱼公司在提供直播平台的运营模式下，在粉丝对主播进行打赏的相关收益中进行了直接的抽成，故认为武汉斗鱼公司并非仅提供了信息储存空间服务等网络技术服务，而更可能倾向于共同侵权，故最终法院判令武汉斗鱼公司承担了著作权的侵权责任。

二、实时游戏直播的问题
不同于游戏赛事的直播，实时游戏直播模式是一种由游戏主播进行即时游戏，观众（粉丝）在线实时观看的直播模式。这种模式下即没有正规的主办方（官方），也没有由官方授权的赛事直播、转播、点播主体，所以不同于游戏赛事，这里的问题即包含了游戏的音画内容能否构成作品，也包含了游戏主播现场的游戏表演是否单独受到著作权法保护的问题。
 
（一）实时游戏的内容是否构成作品
在广州网易计算机系统有限公司（以下简称广州网易公司）与广州华多网络科技有限公司（以下简称广州华多公司）关于梦幻西游直播一案中（一审2015粤知法著民初字第16号，二审2018粤民终137号），广州网易公司起诉广州华多公司组织主播对广州网易公司出品的网络游戏《梦幻西游2》的游戏过程进行了实时直播侵害了其著作权。对于游戏直播中体现的游戏音画，一、二审法院均认为涉案游戏连续动态画面是否构成作品，取决于其是否具有独创性和可复制性。首先游戏整体画面体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，其中出现的文字片段、美术形象、背景音乐等游戏素材本身可能具有独创性因而构成文字作品、美术作品、音乐作品等，而这些游戏素材的有机组合呈现区别与其他作品的卡通、浪漫的艺术风格，故认为其具备独创性。其次，游戏作为一款计算机软件的角度来看，其软件程序本身可以被复制（下载）多份并安装存储在不同终端设备中，并且游戏整体画面的角度来看，无论其本身还是组成画面的文字、声音、图像、动画等游戏素材，都是一种区别于思想的表达，显然可以被复制和传播，故无论游戏本身还是游戏音画效果均具有复制性。
 
该案作为广州知识产权法院发布的知识产权民事十大典型案例之一，明确了游戏内的音画内容可以直接构成类电影作品（新著作权法中修改为视听作品）。值得一提的是，该案同时确立了作品权利的归属问题，法院认为游戏画面作为类电影作品的权利人是游戏软件的作者，而玩家操作游戏画面不属于法律意义上的劳动创作，故玩家不是直播形成的音画连贯画面的权利人。
 
（二）实时游戏直播侵害了何种权利
在上述案件中，与游戏赛事直播一致，法院也适用了兜底条款“著作权人享有的其他权利”进行保护。可见法院对于何种权利的认定与权利客体是游戏音画本身还是游戏节目无关，而是根据直播的形式来进行认定的。而新著作权法施行以后，未来是否会把直播形式所涉及的权利认定为广播权我们拭目以待。
 
三、游戏直播问题的思考
在广州网易公司与广州华多公司关于梦幻西游直播一案中，法院否定了主播操作游戏画面在法律意义上的劳动创作。但是如果主播把该直播的内容经过解说、剪辑录制成视频，这种方式其实在类似抖音等平台上十分常见，这种视频是否能构成二次创作的视听作品，应该取决于游戏视频创作者对游戏的独特操作以及对视频进行剪辑、解说、配乐，是否体现了作者对游戏的独到理解、审美选择来认定是否具有独创性。例如在抖音平台上，有游戏视频创作者对一款第一人称通关类3D动作游戏《只狼·影逝二度》的游戏经过进行录制，通过普通玩家难以达到的游戏技术，利用游戏3D可切换角度的特点，形成体现作者审美的连贯画面，最终剪辑拼接成视频，应该可以作为二次形成的视听作品进行认定。
 
但是如果游戏视频创作者直接录制游戏视频后仅做简单剪辑是否能成为作品呢？实际上游戏本身也并不适合以一概全，例如游戏也分剧情类通关类游戏，这类游戏的玩家主要通过完成固定的故事线，经历固定的音画剧情，游戏内容更侧重体现故事情节、画面、音效，直播时观众主要体验的是游戏剧情的参与感和游戏音画的观赏性，换而言之这种游戏对于玩家的劳动付出和技术成本较低，在玩家作为视频创作者时，应该更多结合剪辑，解说等内容判断视频独创性的有无。而有的游戏例如对抗类即时战斗类游戏，则更侧重体现玩家的游戏技术和操作，直播时观众主要看的是主播的玩法和对游戏技术的学习，所以对这种游戏的视频创作者而言，对于一番精彩绝伦的类教学式的游戏操作过程的录制，也不宜简单地认为不具有独创性。
 
事实上，游戏直播的保护并不局限于版权，其他例如反不正当竞争法保护，在前述上海耀宇公司诉广州斗鱼公司关于直播DOTA2亚洲杯一案中，法院虽然没有认定侵害著作权，但认定了不正当竞争。另外关于游戏直播也可适用合同法进行保护，例如在腾讯诉西瓜视频王者荣耀直播一案中，腾讯就引用了王者荣耀用户协议中“用户在使用腾讯游戏服务过程中，不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容”的协议内容，最终得到法院支持。
 
凭借着全球互联网工业革命的红利，在新时代互联网版权保护的司法研究上，我国实质上已经走在了世界的前列，游戏直播版权司法保护也随着直播的形式、业态的发展在逐渐摸索中进步。