题问：保证金被另案执行时，质权人该如何有效提出异议呢？
 
保证金质权人执行异议成立的实务要点
 
作者｜储江南（宁波银行公司律师、宁波仲裁委员会仲裁员，微信号：jiangnan_chu）、吴达晒（浙江海泰律师事务所律师，微信号：Darcy19880910）
 
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
 
保证金质押系一种典型的金融业务担保模式，常见于银承汇票、商票保贴、信用证、保函及普通贷款业务等，其风险在于作为存款形式汇入的保证金，存在着被法院冻结和扣划的可能。质押保证金被冻结或划扣后，在救济程序上，债权银行究竟该提起利害关系人执行行为异议亦或案外人执行异议（之诉），在实体权利上，又该如何证明保证金质权的有效成立，继而排除法院执行，在实务中尚未有定论。
 
本文绕开理论争议，通过梳理现行法律及司法案例，尝试展开前面问题的现状、趋势及若干细节部分，以期引起债权银行的重视，继而有助于提升其执行异议的成功概率。
 
一、执行异议的程序选择
 
（一）利害关系人执行行为异议
 
在出现业务项下的质押保证金被法院冻结时，债权银行通常会提出异议，要求解冻。有的法院会认为债权银行属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（下称“《执行异议复议规定》”）第5条中的利害关系人；再依据同法第7条，进一步认为该冻结行为可能侵害了银行方的合法权益，进而适用《民事诉讼法》第225条认定该异议系属执行行为异议，应按照执行行为异议加复议的方式处理。
 
《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”
 
如在申请执行人国家开发银行与被执行人通钢集团敦化塔东矿业有限责任公司、吉林通钢矿业有限责任公司（下称“通钢矿业公司”）借款合同纠纷一案中，法院冻结了通钢矿业公司在中国银行股份有限公司通化分行（下称“中行通化分行”）账户中的存款。对此，中行通化分行以该存款系通钢矿业公司申请开立银行承兑汇票存入的保证金为由提出书面异议，请求解除冻结措施。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院作出的(2018)吉24执异64号执行裁定书即将异议人中行通化分行称为“利害关系人”，并适用了《民事诉讼法》第225条和《执行异议复议规定》第17条第2项的规定，显然将该异议作为执行行为异议对待处置。再如，在申请执行人深圳国投商业保理有限公司与被执行人绥芬河翰德贸易有限公司、亿阳集团股份有限公司、邓伟、邓清赋予强制执行效力公证债权文书一案中，同样是被执行人名下的银行承兑汇票保证金被冻结，案外人中信银行股份有限公司哈尔滨分行向北京市第一中级人法院提出异议，但法院认为“该主张应直接向执行实施部门提出申请，并非异议案件的审查范围”，故银行的异议申请被驳回（参见2018京01执异148号执行裁定书）。
 
这种处置路径的好处是将案外人异议留在执行机构内，解决效率较高，但明显地违反了审执分离原则。执行机构无法在执行程序中判断保证金质权合同是否成立、质权有效与否、债权银行的承兑或付款是否符合约定条件等本需要实体审理认定的问题，所作出裁决将无法保证当事人实体正义的实现；如裁决失当，就会损害当事人利益，削弱司法公信力。
 
（二）案外人执行异议（之诉）
 
有银行则明确主张法院的前述执行措施系侵害了其在客户保证金上成立的质权。因作为质权标的的金钱本身为一般等价物，债权银行无需经过变价程序即可直接受偿，故该金钱质权不同于一般动产的担保物权，实际上是属于一种足以排除强制执行的实体权利。对此，债权银行应当可以依据《民事诉讼法》第227条提起案外人执行异议甚至执行异议之诉。
 
《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
 
如在申请执行人湖北筑信投资有限公司与被执行人湖北城投投资担保有限公司（下称“湖北城投公司”）、襄阳市古城厚德文化传播中心借款合同纠纷案件中，法院冻结了湖北城投公司在中国建设银行股份有限公司襄阳分行（下称“建行襄阳分行”）开立的保证金账户中的资金。湖北省高级人民法院在（2016）鄂执复3号执行裁定认为：“本案的焦点主要是建行襄阳分行与湖北城投公司的质押保证合同是否合法有效，是否具有质押的优先受偿效力并足以阻却法院对该标的物的扣划处分执行以及该《最高额保证金质押合同》和《保证金质押合同》第二条第三款，‘如保证金专户被司法机关或其他有权机关冻结或划扣，甲方（城投公司）应提供乙方（襄阳建行）认可的其他担保’的约定是否是建行襄阳分行放弃了当该账户内的资金被有权机关扣划时所享有的优先受偿的实体权利的问题。因此，从当事人的诉请及争议焦点看，本案属案外人对执行标的实体权属的争议，应适用案外人异议的相关法律规定进行审查裁定”。另，在再审申请人大连银行股份有限公司沈阳分行（下称“大连银行沈阳分行”）与被申请人抚顺市艳丰建材有限公司（下称“艳丰公司”）、郑克旭案外人执行异议之诉一案中，最高人民法院作出的(2015)民提字第175号民事判决书认为：“本案再审审理的焦点问题是大连银行沈阳分行对执行标的即艳丰公司存入保证金专用账户的4000万元是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。大连银行沈阳分行主张，艳丰公司存入保证金专用账户的4000万元系具有金钱质押效力的保证金，在其对艳丰公司申请开立的银行承兑汇票付款之后，其对该4000万元享有优先受偿权。据此，本案将从大连银行沈阳分行是否对该4000万元享有质权、该权利是否足以排除强制执行等方面进行分析判定。”
 
通过检索，我们发现，事实上近年来越来越多的法院采纳了案外人执行异议加案外人执行异议之诉的程序来处理此类异议，特别是在高级人民法院层面。如江苏省高级人民法院发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第6条第2款规定：“案外人以其对特户、封金、保证金享有质权为由，请求实现质权并要求解除查封或冻结措施或者请求不得扣划的，应依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查”。而最高人民法院在其发布的54号指导案例中（中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案），其实也间接提到了保证金执行异议应当按照案外人实体权利异议的程序来审查。对此，笔者亦持相同看法，一是该程序赋予各方当事人充分举证、质证、法庭辩论等权利，通过对实体权利成立与否的综合判断，有助于实现金融机构、另案债权人之间的权利平衡；二是《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）第27条早已指出：“人民法院对诉讼争议标的以外的财产进行保全，案外人对保全裁定或者保全裁定实施过程中的执行行为不服，基于实体权利对被保全财产提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理并作出裁定。”
 
二、异议成立的证明要点
 
实务中，银行设立保证金质权的最主要法律依据是《担保法司法解释》（法释〔2000〕44号）第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，参照的最典型案例则是前文提及的指导性案例第54号。债权银行想要异议成立，关键在于要证明自身已取得保证金质权人地位。根据《担保法司法解释》及该指导案例，再结合银行的业务实践，保证金质权生效的构成要件大致可细化为以下方面。
 
（一）质权的合意：是否存在质押关系
 
既然设立质权，当事人间质权合意必不可少。《物权法》第210条（参见：《民法典》第427条）要求当事人设立质权，应当采取书面形式订立质权合同。再依《担保法》第93条之规定，该质权合同在形式上既可以是单独订立的书面合同，也可以是主合同中的质权条款。最高人民法院亦作类似表态，如在（2018）最高法民再168号中国银行股份有限公司襄阳自贸区支行与李康莉、襄阳天地源实业有限公司执行异议之诉再审民事判决书中，最高院认为“质权合同并不一定是独立的合同，质押条款或其他反映当事人设立质权合意的合同条款亦属于本条规定（指《物权法》第210条）的质押合同”。实践中，银行等金融机构在质押保证金类业务中的操作即遵循上述规范，要么签署标准的保证金质权合同，要么将保证金质权条款直接添加在业务合同中。
 
概言之，当事人是否有设质的合意是质押保证金实体审查的首要内容，也是判断质权成立的前提要件。对此，法院在认定标准上通常采“实质大于形式”的原则，通过对相关合同条款的解释或根据其他证据推断能得出当事人间存在设立质权的合意即可完成认定，采取了一种比较开放的裁判思路。
 
（二）质权的设立
 
1、保证金特定化与账户纯洁性
 
特定化是使保证金从出质人一般财产中独立出来，不与出质人其他财产相混同。但实务中，该“特定化”有时被称为“账户的特定化”（参见朱晓喆：《保证金质押的构成及其法律效果》，晚近案例可见河南省高级人民法院2020豫民再108号王新平与洛阳银行股份有限公司三门峡分行等案外人执行异议之诉纠纷再审民事判决书、福建省福州市中级人民法院2020闽01民终2217号福州旺家香食品贸易有限公司与福建福州农村商业银行股份有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书）。应当说，这种称呼并不准确且具误导性。保证金质权的客体是保证金，依照物权客体特定原则，特定化的对象只能是保证金，而非账户。客户开设专用账户仅是特定化保证金的一种常见形式而已。
 
该种称谓还会使人误以为保证金质权业务项下，客户必须开设专用存款账户作为保证金专用账户，否则即达不到保证金特定化的要求。但实则不然，法律从未将“账户属性”作为保证金质权生效的构成要件之一，而只要是能够将保证金从出质人一般财产中独立出来的账户，皆可以用作保证金账户（相同司法观点参见最高人民法院2016最高法民终100号河南环宇电源股份有限公司与中国农业银行股份有限公司新乡分行追偿权及质押合同纠纷民事判决书、最高人民法院2017最高法民申1829号张珂与中国建设银行股份有限公司达拉特旗支行执行异议之诉纠纷民事裁定书）。不过为避免争议风险，债权银行还是应尽量要求客户在己处开设专用存款账户，并在开户申请表、对账单及质押清单上做明确记载。
 
纯洁性是指保证金账户仅用于存储保证金及其孳息，资金的出入只能与保证金质权目的相关，不得用于日常结算业务。早期即有认为债权银行从保证金账户中扣划了相关手续费而认定该账户丧失了纯洁性，债权银行因而不享有保证金质权的司法判决（参见北京市第二中级人民法院2011二中民终字第15465号中国银行股份有限公司河北省分行与北京康港兴隆金属制品有限公司合同纠纷上诉案）。之后，法院亦通过不同形式的裁判强调了该观点，正面说明的如最高人民法院指出：除资金特定化外，（保证金）账户在功能上仅用于存储保证金，不能用于普通结算业务（参见2017最高法民申2513号阿拉善农村商业银行股份有限公司乌斯太支行与马金平、内蒙古百建房地产开发有限责任公司执行异议之诉案民事裁定书），反面暗示的如前述指导性案例，甚至亦不能用于支付保证金账户本身的账户管理费（参见浙江省东阳市人民法院2017浙0783民初13847号中国建设银行股份有限公司淮北市分行与沈依群案外人执行异议之诉一审民事判决书、山东省枣庄市中级人民法院2016鲁04民终818号中国农业银行股份有限公司滕州市支行与被上诉人刘聿慧等案外人执行异议之诉二审民事判决书）。
 
但账户纯洁性亦有例外，除已形成共识的与保证金业务相关的资金浮动外，实务亦有裁判明确若干事由不构成否认保证金账户纯洁性的理由。比如债权银行主动退还部分保证金的，最高人民法院在（2019）最高法民再198号陕西秦农农村商业银行股份有限公司沣东支行与西安沣祥工贸有限责任公司执行异议纠纷再审案民事判决书中认为：退还部分保证金是质权人放弃部分质押财产的行为，并未改变保证金账户内剩余款项的性质和用途。该判决书还确认了因业务需要发生机构合并时，保证金先从旧账户退出再划入新账户的动作不会影响债权银行的质权。又如，保证金账户在质权设立以前曾发生过的交易也不影响该账户之性质（参见前引2016最高法民终100号民事判决书）。再如，由于错误汇款导致保证金账户中存在一笔与质押无关款项的，亦不会破坏账户纯洁性。
 
2、保证金移交债权人占有
 
占有指对于物有事实上之管领力（参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年12月第1版，第401页）。保证金质押业务项下，银行通过对保证金账户的控制来实现对保证金的管领。这种控制常常体现在协议条款上（如未经银行同意，出质人不得动用账户内资金；担保债务未获清偿时，银行有权直接扣划保证金；在本合同项下保证金所担保的债权获得全部清偿之前，出质人不得以任何理由要求取回、使用或者保管保证金等），也可以通过技术手段实现，如账户止付。
 
这里的占有还包括间接占有，即质权人与开户行不是同一主体时，不会影响保证金质权的设立。如最高人民法院在(2017)最高法民申4606号阮仁义等与中国建设银行股份有限公司合肥政务文化新区支行案外人执行异议之诉上诉案再审民事裁定书中指出：“移交占有实质就是移交对物进行控制和管理的权能，其形式不仅包括直接占有，还包括通过他人对物进行控制和管理的间接占有。汇金担保公司的保证金账户开户行建行合肥蒙城路支行与建行合肥政务新区支行同属于建行安徽省分行系统，建行合肥政务新区支行在大圩公司逾期偿还贷款时，可通过建行合肥蒙城路支行扣划该保证金账户资金用于清偿债务，以此方式间接取得对该账户资金的占有”。之后，最高院在(2018)最高法民再27号天津银行股份有限公司唐山分行、天津银行股份有限公司唐山迁安支行与浙江物产融资租赁有限公司等案外人执行异议之诉纠纷再审案民事判决书中再次确认了这个观点。不仅如此，出质人还可将原本存于他行特定账户中的款项设质，由存款银行向质权银行承诺：未经后者同意，不得动用该账户中的资金（参见郭遥远：《详解执行异议之诉中的保证金质押问题》）。
 
（三）保证金对应主债权
 
一笔保证金质权对应多个主债权的情形在银行融资业务中甚为常见。但早期有地方高院之司法意见要求出质人将保证金存入专门保证金账户，并形成与借款合同一一对应关系（参见福建省高级人民法院《关于依法规范金融案件审理和执行的若干意见(试行)》及福建省高级人民法院2014闽民终字第692号中国银行股份有限公司福州市鼓楼支行诉李爱英、中宇泰融资担保有限公司等金融借款合同纠纷案民事判决书）。这种要求每笔保证金与每笔主债权必须一一对应的做法，对于银行来说过于苛刻，也背离了融资担保业务的发展实践。更多的司法意见是对此问题不予特别关注，如前述指导性案例；甚至在有质权银行主动提及其业务与保证金一一对应之事实时，法院都不再做积极回应（参见前引2018最高法民再27号民事判决书），转而把关注重点放在了保证金的特定化认定方面（参见辽宁省大连市中级人民法院2020辽02民终3273号中国银行股份有限公司大连普兰店支行与上海浦东发展银行股份有限公司大连分行等案外人执行异议之诉二审民事判决书）。
 
就银行质权人而言，这种本质上属于担保从属性的问题并不难解决，要点有二：一是尽量签署最高额质权合同保证主债权不逃逸出保证金质权的担保范围；二是要求客户确保保证金账户余额不超过剩余主债权金额，因该超出部分资金有可能会被认定为普通存款（参见江苏省高级人民法院《关于当前商事审判若干问题的解答》第5点）。
 
（四）主债权真实及质权可行使
 
基于质权人是银行等金融机构，从业务合同的签订、专用账户的开设、保证金的汇入到主债权的发生等全流程都有金融机构的深度参与，且每一环节皆留有相应书面凭证或者电子数据备查，当事人虚假举债和出质的可能性极低。况且，执行异议或执行异议之诉中的绝大多数证据都由质权银行提交，相应证据的品质及完整性较高，法院审查、认定起来也比较容易。故，对于质权银行的主债权是否真实存在，保证金质权项下业务是否已发生承兑或垫款的问题，司法实务中的争议很小。
 
三、总结与建议
 
通过以上梳理，我们认为债权银行想要成功排除法院对其质押保证金的强制执行行为，需要抓住两个要点：一是程序上选对路，即在救济程序上，应当依据《民事诉讼法》第227条的规定，提起案外人执行异议（之诉），而非利害关系人执行行为异议；二是实体上站得住，即对照保证金质权设立要件，合理利用授信资料，充分论证已获得保证金质权人地位。值得强调的是，想要取得异议成功的结果，债权银行仅举证享有作为实体权利的质权仍属不够，尚需进一步证明该质权已产生足以排除强制执行的效力，即满足上述“质权可行使”要件。对于该点，江苏省高级人民法院发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》第6条有清晰说明，其第1款指出：“案外人以其对特户、封金、保证金享有质权为由提出执行异议，请求解除对案涉账户或款项的查封、冻结措施的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定不予支持。”第2款：“但案外人以其对特户、封金、保证金享有质权为由，请求实现质权并要求解除查封或冻结措施或者请求不得扣划的，应依照《民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。同时具有下列情形的，应予以支持：……”。
 
尽管保证金质权在当前司法实务中的认定有大致标准，但各级各地法院对此问题认识仍不统一。故就债权银行而言，只能更多地通过检讨并完善相关业务，来更好地获取法院对自身异议的支持。对此，我们提出如下两点工作建议，以期有助于银行保证金质权业务之完善。
 
第一，主动增加质权条款。银行获取保证金之目的即是为了业务发生风险时可优先受偿。对此，我们认为要想获取法院有利的裁决，债权银行应主动去降低法院解释、论证的负担，即将“质权合意”外部化。最简单的方法是对所有保证金项下授信业务增加质权条款。实践中，即便是对于有着明确司法解释规定特定情形下法院需解除冻结，不得扣划的信用证和银行承兑汇票两类业务中的保证金（参见：《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》法释〔1997〕4号第1条及《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》法发〔2000〕21号第9条），已有不少银行基于此类保证金定性不清，并为避免由此带来的执行风险和能否优先受偿的争议，而主动要求签署质权合同或增加质权条款（参见天津市第二中级人民法院2017津02民终679号中国民生银行股份有限公司温州分行与天津市皓普化工有限公司申请执行人执行异议之诉一案民事判决书）。
 
第二、积极办理质权登记。如何解决保证金质权担保的隐蔽性，增强质权公示效力是银行及司法实务长期关注的重点。更为重要的是，明年即将实施的《民法典》在功能主义的担保观念之下，将实质上的动产和权利担保交易都增加公示要求，并明确以登记作为公示方式（参见朱虎：《民法典动产和权利担保的变革》，载《人民法院报》，2020年7月30日）。如按此标准衡量，未来的保证金质权设立，恐怕也要经过登记之后才能发生完整的优先受偿效力（登记对抗）。而2020年1月1日开始实施的《应收账款质押登记办法》（中国人民银行令〔2019〕第4号）第35条也已将保证金质押作为该办法所称的动产和权利担保方式之一，并允许其在中国人民银行征信中心的动产融资统一登记公示系统办理登记（近日召开的国务院常务会议业已明确由中国人民银行自2021年1月1日起统一承担动产及权利担保的登记职能）。在既有未来趋势，又有现成工具的背景下，债权银行自当顺应形势，积极登记。