论房地产破产企业的商品房所有权归属与债权受偿顺位
——基于取回权、居住权视角之分析
浙江海泰律师事务所  邵建波
  
   【摘要】房地产企业破产案件中普遍存在烂尾楼现象，为了保护购房者的权益以及维稳的现实需要，大部分的房地产企业的破产清算和重整案件中，法院或者管理人都会尽量要求接盘单位建成房屋后交房，不过破产实务中并不是所有的购房者都能最终如愿取得房屋，部分购房者只能返还购房款；而返还的购房款属于优先权还是普通债权，存在较大争议，法院判例也存在冲突。本文拟通过取回权和居住权的理论分析，并结合实证案例，总结出先确定商品房所有权归属、次审核购房款优先权和普通债权认定模式，并区分以物抵债、让与担保等债权形成原因，界定债权不同受偿顺位，为解决房地产破产企业的购房者权益保护的问题提供有益路径。
  
   【关键词】破产  商品房  取回权  居住权    
  
    引言
每一起房地产企业的破产案件，都伴随着购房者、施工单位、银行、其他债权人之间的利益分配和博弈，而且人数众多的购房者均会不同程度地向政府上访，政府和法院在解决房地产破产企业的现实困境时，都会给予购房者不同程度的倾斜保护，但由于《破产法》和相关司法解释对于购房者保护的规定并不系统和全面，以至于法院在裁判案件时出现了不同地区不同结果的现象，同时给破产管理人审核破产债权时增加了难度，从而引发了大量的破产债权确认衍生诉讼。破产债权确认之诉案件，一般很难调解，法院在裁判时也苦于没有统一的裁判规则，需要通过适用司法解释、批复、个案指导等方式来处理，各地法院在审判实务中存在许多不一致的判决，源于裁判规则不详尽、不统一。目前理论界和实务界对于这类案件的裁判，重点考量取回权和居住权的视角，不仅在裁判法条选择上会主动优先适用，而且在法条冲突适用上也需要用这两个理论视角进行解释，最为典型的为：安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审案，最高人民法院在该裁定书中充分表述了居住权在破产案件裁判时必要性考虑。
一、取回权与居住权的理论分析
（一）取回权的定义及理解适用
1．取回权的定义
破产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。
一般取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。对一般破产取回权，各国破产法中均有规定。
特别取回权通常包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权，并非所有的国家之立法对各项特别取回权均作有规定。出卖人取回权，在我国新破产法中作有规定，破产法第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发送，委托人尚未收到又未付清价款时被宣告破产，行纪人享有取回委托物的权利。代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产获补偿金。对后两项特别取回权，我国破产法中尚无具体规定。[1]
破产案件中债权人行使取回权的目的实现特定财产与破产财产的隔离，破产企业的管理人对于取回权的行使多数是消极对待的，因此十分容易发生争议，在房地产破产企业中，争议的表现形式往往为债权人主张某房产归其所有，而破产管理人主张该房产归破产企业所有，法院需要通过破产衍生定纷止争。
2．取回权相关的主要法条
（1）《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：取回权一般规定、 第三十九条：在途货物取回权；
（2）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二十六条：行使取回权期限、第二十七条：取回权行使对象、第二十八条 行使取回权需负担费用、第二十九条变价款行使取回权；
（3）《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条：取回权范围、第七十二条：取回权赔偿。
3．理解适用
在实际操作中，对取回权的认定与取回权标的物的识别不仅存在一定难度，而且经常引起争议，而且法律适用上也是存在分歧，部分法官认为《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》目前未被废止仍然有效适用，最近最高人民法院的判决已经对该规定的适用，做出了新的判断，即原则上不适用，笔者对此表示认同，该规定是为了正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》而出台的，但《中华人民共和国企业破产法（试行）》已废止，所以该司法解释也不应继续适用。
有的管理人将本来应当由权利人取回的财产，而当作破产财产处理，转让行为发生在破产宣告前的，取回权人以返还不当得利或损害赔偿法律关系作为破产债权人参加破产财产分配程序；转让行为发生在破产宣告后的，取回权人应作为共益债权人，在支付破产费用后享有全额赔偿请求权。[2]
还有学者提出，在保障少数业主债权人的既得利益基本不受损失的情况下，重整计划可以限制取回权的行使 , 相反 , 如果允许少数业主债权人行使取回权 , 则会造成大多数业主债权人的利益因企业无法进行重整而受到严重损失 。[3] 因此，在破产法项下的取回权的认定应当审慎处理。
（二）居住权的定义及理解适用
1．居住权是指居住权人对于他人所享有的关于所有权的住房及其他附着物享有的占有、适用的权利。[4]我国目前的法律中没有对居住权进行定义，曾经在《物权法》草案中出现了“居住权”，可惜最终没有被法定。不过在许多案件以及理论探讨中，居住权是一个不可忽视的重要概念，深入法律人的身心。
2．破产法领域对居住权的讨论，主要是基于房产归属问题所产生，破产管理人需要对房地产破产企业的商品房进行界定和识别，《商品房买卖合同》究竟是继续履行，还是解除是首要考虑的问题，其次，如果《商品房买卖合同》解除了，合同项下的款项返还，究竟应当认定为优先权还是普通债权？这些问题的思考，离不开对居住权的讨论和分析。
房地产企业破产案件中，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称“工程优先权批复”）基本都会适用，该批复中提到支付全部或大部分款项的消费者的购房权利属于优先权范围，虽未明确针对“居住权”，但理论界解读时往往考虑基于居住权视角。如果单纯考虑居住权，少于50%的购房消费者的居住权仍应同等对待，但大部分案件中并没有认定为优先权。笔者认为在处理房地产破产企业的案件中，居住权、合同履约、债权人平等受偿等多维度应同时考量，在目前破产法律体系不完善的情况下，不应单纯考虑一个居住权视角，法官做出裁判时，综合考虑案件情况，做出合理的判决。笔者撰写本文，也是希望通过对理论探讨和裁判文书梳理，能总结出相对公平的适用规则，对破产案件起到指导作用。
二、破产企业的商品房所有权归属
    房地产破产企业最主要的财产就是商品房，争夺商品房所有权，不仅已成为购房者与银行、施工单位、其他债权人等非购房债权人之争，而且也是购房者与破产企业、破产管理人之争。 非购房债权人为提高自己的债权受偿率自然是不遗余力地想把商品房留在破产企业，破产管理人理论上应当维护全体债权人利益，为何去和购房者争取？因为在破产案件中，如果涉案商品房归属于购房者，排除在破产财产之外，以破产财产金额为基数计算管理人报酬时，必将大打折扣，管理人也无法向购房者收取管理人报酬；如果一旦该房地产企业所有的房屋都要归属于购房者，管理人办理破产案件的动力荡然无存。破产衍生诉讼案件中，管理人往往会适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”，自觉地或者有意地“理解成”商品房买卖合同已解除，商品房归破产企业、购房者获得债权，引发购房者诉讼争取商品房所有权或购房款的优先权。目前将破产企业的商品房交付或者判决归购房者的案例也是大量存在，笔者总结出几项规则：
1．适用“特定物买卖”规则
有些法院适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项“特定物买卖”条款进行判决，将商品房判归购房者，比较典型的是宁波东来日盛置业有限公司的破产案件，宁波市镇海区人民法院、宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院三级法院均认可适用该条款进行判决。
法院认为：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”与《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条均是对不属于破产财产的规定，后者系对前者的补充，两者并不矛盾。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项系对房屋买卖特殊情形下的规定，而非仅是针对商品房买卖的规定，故二审认定深蓝公司选定案涉房屋后，案涉房屋对于深蓝公司而言就是特定物，从而适用该条第（五）项的规定，并无不当。”[5]
但笔者认为，此项规则适用是存在一定的瑕疵的，安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案中最高人民法院其实已经否定了可以继续适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》，措辞上表述为” 《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。”[6]
但目前在浙江地区，浙江省高院没有出现相反判例的情况下，能否按最高人民法院的思路进行裁判，是需要通过今后的判决，进行检视的。
2．适用“商品房买卖合同应继续履行”规则
《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”，当购房者已经付清购房款（含一次性付清以及通过银行按揭付清）时，作为购房者已经将《商品房买卖合同》项下的义务已经履行完毕，不属于“对方当事人均未履行完毕的合同”范围，管理人无权依据本条行使解除权。“有学者认为，履行完毕是指主合同义务和从合同义务都履行完毕，这是对待履行合同的误解。对破产法上的双方均未履行完毕，不能理解为对合同的所有条款全部履行完毕，只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕，能够实现双方签订合同的实质性目的，即为履行完毕。否则，在房地产开发企业破产时，房屋买卖合同可能因存在房屋保修、税费支付等次要或附随义务尚未履行完毕而被视为待履行合同，从而使管理人可以任意解除合同，损害购房者的正当权益。”[7]适用本规则前提是，购房者付清全部购房款，同时不区分购房者购买的是住宅还是商铺、办公房。笔者承办的慈溪市工业品批发市场经营服务有限公司、宁波南南置业有限公司、慈溪市工业品批发市场经营服务有限公司均采用这项规则。[8]
3．适用“购买住宅且支付50%以上消费者”规则
本项规则的适用，需要充分结合以下二个《批复》内容以及最高人民法院的判例，具体阐述如下：
首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称“工程优先权批复”）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
其次，《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（以下简称“采石山庄批复”）（2014）执他字第23、24号：“二、基于《批复》（“工程优先权批复”）保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”
    上述二个批复充分肯定需要保护“支付大部分款项（即50%以上）的购买商品房的消费者的房屋交付请求权”。但在办理破产案件中尚有争议的是：“非消费者”的购房者是否保护？商品房是否仅限定于住宅？
再次，安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书：“本院认为，《批复》（工程优先权批复）对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。”[9]
笔者认为结合上述二个《批复》和最高院的判例，应当对“购买住宅且支付50%以上消费者”进行充分保护，即当破产企业的烂尾楼复建后，此类购房者应当可以获得商品房。不过适用本项“购买住宅且支付50%以上消费者”规则时，还应当注意以下二点：（1）购房主体必须是纯正的消费者；（2）消费者购买的多套商品房的，应当仅保护一套；当出现以物抵债、让与担保等其购房主体的案例时，法院不仅不保护购房者的交房的权利、而且连购房款的优先权都不予保护。例如：丁正祥与无锡市恒生富通置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，认为：“本案中，丁正祥所主张的享有优先受偿权的房屋系恒生富通公司用于抵偿其所欠丁正祥借款债务的抵债房屋，而非丁正祥主动购买的消费对象，故丁正祥不属上述法律规定中的“消费者”，其在该房屋上的权利不能对抗建设工程价款的优先受偿权。”[10]、魏国发、湖州港城置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，认为：“关于争议焦点二，本案双方订立《商品房买卖合同》和《补充协议》的真实意思和目的系为在先的借款提供担保，双方对此亦无异议。由于我国《担保法》及其相关规定并未就此类担保作出限定，其属于非典型性担保的范畴，系通过转让商品房所有权的方式担保借款债权的实现，该担保权性质上属于物权，其设立应基于独立且法定的物权行为，并由此产生物权效力。本案双方虽然就案涉《商品房买卖合同》办理了预告登记，但预告登记所登记的不是物权本身，不发生物权变动的效力。因本案中港城公司经破产清算，已无办理本登记的可能，预告登记已经失效。因此，魏国发无权据此主张港城公司破产清算程序中分配的优先性。关于魏国发提及的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，该条规定亦未明确上述担保形式的效力，也未赋予该种担保形式下债权人可就担保房屋优先受偿。”[11]
三、商品房归破产企业，购房者权益受偿顺位
在处理房地产企业破产案件中，一旦认定商品房所有权归破产企业，即购房者无法取得房屋所有权的情况下，购房者已支付的房款属于普通债权还是优先债权，就成为双方争议之焦点，如果一旦认定为优先债权，受偿顺位将前移至工程优先权和抵押权之前，因此，何种情况下应确定为优先权？何种情况应认定为普通债权，法院的判例也存在不同分歧，为此有必要进行梳理和论证，为破产管理实务提供借鉴意义。有学者提出：“房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：破产费用及共益债务；被拆迁人基于拆迁安置对债务人享有的请求权；消费购房人债权请求权、消费购房人支付的定金本金返还请求权；建设工程价款请求权；物保债权以及不动产预告登记所涉债权，按登记先后顺序就相应不动产变价所得优先受偿；工人工资等劳动债权；税收债权及部分劳动债权；普通破产债权，包括补偿性质的定金罚则部分；劣后债权，包括惩罚性质的定金罚则部分。”[12]笔者不赞同将“消费购房人债权请求权、消费购房人支付的定金本金返还请求权”并列处理，“消费购房人支付的定金本金返还请求权”应当列入普通债权，许多判例也是支持这个做法。
1．同时符合购房者为消费者和已支付合同金额50%以上二个条件的情形，法院一般都支持购房者享有优先权，没有出现相反案例，例如：
（1）王永芬与文登文海置业有限公司破产债权确认纠纷一案，本院认为：“因涉案房屋已被山东东泰融资担保有限公司拍卖所有，房屋事实上交付不能，此种情况下购房人应享有购房款返还请求权，且该请求权优先于承包人的工程价款优先受偿权。”[13]
（2）原告曹放远与被告益阳天业房地产投资开发有限公司破产债权确认纠纷发回重审一案一审民事判决书，本院认为：“根据企业破产法的规定，被告进入破产程序后，管理人未通知履行的合同视为已经解除，因合同解除所产生的损害赔偿请求权可以申报债权。原告已向被告支付了全部购房款及维修基金、契税，原告主张的277146元债权符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第二条的规定，属于优先债权。故本院对原告的诉讼请求予以支持。”[14]
2．购房者为消费者，但支付款项少于合同金额50%的，法院有不同的判例，比较多的支持该款项为普通债权，少数案例支持优先权，笔者认为少数支持优先权案例的裁判文书，与《工程优先权批复》意见不一致且判决理由也仅仅是个案的分析意见，并未得到普通认同，不宜作为主流做法。
认定普通债权的案例，例如：上诉人王建军为与被上诉人宁波璟月湾旅游置业有限公司破产债权确认纠纷一案、王彪与湖北利川腾龙国际度假酒店旅游发展有限公司破产债权确认纠纷案，本院认为：“交付金额不到总房款的一半，不符合享有优先受偿权的法律规定，对原告要求确认其为优先债权的请求本院不予支持。”；[15]
认定优先债权的案例：南通四建集团有限公司与南通润通置业有限公司普通破产债权确认纠纷一审民事判决书：“本院认为，本案中第三人刘菊与被告签订商品房买卖合同，由于施工过程中设计变更减少所购商品房面积而减少价款，第三人刘菊所缴购房款已过半，因此原告作为工程承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该买受人。其余第三人虽然不完全符合建设工程价款优先受偿权司法解释规定，但是该第三人所缴购房款同样物化在建设工程中，且基于该司法解释规定主要考虑消费者购买商品房是一种生存的权利，而承包人权利主要是经营权。一种通行的和符合国情的做法是生存权优先于经营权并受到法律保护。反之允许承包人行使优先权，相当于用消费者的资金清偿开发商债务，即开发商将自身债务转移给消费者，这样做法违背特殊保护消费者的相应法律规定，也有失公允。况且未达到支付过半购房款的第三人在条件成就时亦可通过补足房款达到过半以上，法律也不应将该消费者权利予以排斥。综上，未达到支付过半购房款的第三人即使不能享有商品房物权优先请求权，也应能享有对已付购房款返还优先于建设工程价款的请求权。”[16]
3．“以物抵债”购买商品房多数案件认定为普通债权，少数案件认定为优先权。大多数学者和法官认为“以房抵债”不是真实的商品房购买关系，不发生买卖合同的效力和物权效力。“以房抵债”形成的商品房预售合同系实践合同，在用于抵债的房屋所有权变动至债权人名下前，合同不生效，仍按基础关系确定债权人与房地产开发企业之间的债权债务。[17]笔者认为，“以物抵债”方式下的“债”的性质非常关键，如果抵债的“债”如果属于优先权范围，比如建设工程优先权，将购房款债权认定为优先权，不会侵害其他债权人的利益，反之，抵债的“债”如果属于普通债权范围，将购房款债权认定为普通债权。
认定普通债权的案例：
陶树生与常州龙德置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书（广告费债务冲抵房款，不享有优先权），本院认为，“由于陶树生并未直接向龙德公司支付该220070元的购房款，故合同解除后针对该220070元部分恢复原状应当是恢复至《商品房买卖合同》签订前的状态，即龙德公司进行债务加入，由于该款项的性质系广告制作费，且债务加入所形成的债务作为破产优先债权并无任何法律或司法解释予以规定，因此，对陶树生要求确认该220070元构成破产优先债权的诉讼请求该院不予支持。”[18]
广西康盛投资有限公司与广西金人鼎房地产有限公司破产债权确认纠纷一审民事判决书（借款冲抵房款，不享有优先权），本院认为，“本案的争议焦点为：1、原、被告建立的是商品房买卖合同关系还是民间融资借贷关系；2、原告的债权应如何确定。关于焦点1，原告与被告的上述交易行为，与正常的商品房买卖惯例明显不符，也明显违背合同法规定的公平原则，因此，购房不是双方的真实意思表示，是以购房为名实为民间融资的借贷行为。本院予以认定，原告主张双方之间存在商品房买卖合同关系，证据不足，理由不充分，本院不予采信。”[19]
认定为优先权的案例：
宁波市慈溪进出口股份有限公司的破产重整案件和置业（慈溪）有限公司破产重整案[20]
4．适用“让与担保”方式购买商品房的案件均认定为普通债权，这也是符合让与担保并非真实的商品房买卖关系，《工程优先权批复》无适用条件，司法裁判意见比较统一。
上海杉富投资合伙企业、安吉安康置业有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书：“在杉富企业没有充分证据证明其与安康公司达成“以房抵债”之合意，且《<商品房买卖合同>之补充协议》明确双方签订案涉《商品房买卖合同》及办理预售登记之目的是为执行《回购及还款协议》规定的还款担保措施之情况下，应认定杉富企业和安康公司之间订立的案涉《商品房买卖合同》并非双方达成买卖关系的真实意思表示，性质上并非买卖合同，而是合意为安康公司回购股权的债务设置让与担保。让与担保虽然属于法律并未规定的非典型性担保，但法律并未禁止，因双方真实的意思表示，让与担保合同依法可以认定为有效。但是，基于原因行为与物权行为的区别，让与担保仍属物之担保，故其应通过物权公示行为而产生担保之效力。本案中，双方间五十七份《商品房买卖合同》所涉的商品房至本案二审时仍未竣工，双方订立该合同后也仅办理了商品房预售备案，因此，该让与担保合同所涉的商品房尚未建成，且无相关物权公示行为使该担保物权有效设立。故，基于以上关于争议焦点一的分析，关于其他争议焦点已无进一步分析之必要，双方之间并不存在真实有效的商品房买卖关系，上诉人杉富企业无权据此主张取回权或优先权。同时，由于案涉让与担保权并未最终有效设立，杉富企业亦无权据此予以主张。”[21]
江小明与浙江中置房地产开发有限公司与破产有关的纠纷一审民事判决书，本院认为：“案涉商品房系为浙江润欣港航工程有限公司向王洪江借款提供担保而形成的债权，至今未竣工验收，也未变更登记至原告名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于中置公司，应为中置公司的债务人财产。原告的诉请实质上是要求中置公司对其原有债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。案涉合同如果继续履行将构成个别清偿，并对中置公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效之规定。对于原告主张享有优先受偿权的问题，本院认为，《最高人民法院关于建设工程承包人工程价款优先受偿权的批复》对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定，在适用中应对其范围予以严格限制，不宜做扩大解释。消费者购房应是为了满足生活居住需要，而非用于经营或其他原因。本案中，根据已经查明的案件事实，本案系浙江润欣港航工程有限公司向王洪江借款而提供案涉商品房作为担保，原、被告双方之间并没有真实的商品房买卖合同关系。可见，原告购买的案涉房产性质并非为了居住所需，并无获得优先保护的特殊利益，其主张优先于其他债权人个别清偿，依据不足。综上所述，原告的诉请，依据不足，本院不予支持。”[22]
需要注意的是，借款合同到期后的以房抵债情形，属于新债清偿，不应当认定为“让与担保”，可以视为买卖合同成立，最高人民法院民一庭程新文庭长《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日）“先签订借款合同，借款到期后无力还债，双方又签订房屋买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不再定性为借款法律关系。”
5．“购买非住宅商品房未全额付清的情形下”，由于购房者并非消费者身份，大部分法院均将此类购房款的返还请求权认定为普通债权，仅有少数法院做出优先权的判决，笔者不赞同优先权的认定，《工程优先权批复》和最高人民法院（2017）最高法民申3088号安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案已肯定，基于居住权的保护考虑，才采用优先权的适用规则，非住宅商品房属于商业经营范围和投资范围，不属于居住权保护范围，无需给予优先权保护。
认定普通债权的案例：
孙艺与杭州子鑫房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审民事判决书，本院认为：“孙艺主张其享有的债权属于优先债权的法律依据，是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，即消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，孙艺确系子鑫公司开发销售的农业总部经济大厦（中国绿茶第一市场）的商铺买受人，但因子鑫公司并无房地产开发资质，所涉的建设项目用地不是经营性房地产用地，发改立项也未确定其为房地产项目，且孙艺购买的系投资型商铺，故孙艺并非上述批复中规定的购买商品房的消费者。本案纠纷不适用该批复。孙艺就返还商铺认购款、赔偿款及利息所享有的债权不属于优先受偿的债权。”[23]
认定优先债权的案例：
安徽深广建筑安装有限公司与宣城瀛东投资有限公司、陈尚坤破产债权确认纠纷二审民事判决书，本院认为：“根据审理查明的事实，陈尚坤与瀛东投资公司分别签订两份《商品房买卖合同》，购买两个商铺，其中2幢1-29号商铺面积12.53平方米，总金额222444元，陈尚坤已支付首付款112444元；2幢1-27号商铺面积23.82平方米，总金额212349元，陈尚坤已支付首付款112349元，两个商铺的首付款项均超过总房款的50%。深广建筑公司上诉提出，瀛东投资公司与陈尚坤签订的购房合同总价款中，已经扣除了陈尚坤返租商铺三年租金收益，陈尚坤实际支付的购房款未达到总房款的50%。本院认为，“商铺返租”只是开发商在出售房屋时所采取的营销策略，或为影响购房人决定签订合同的诸多因素之一，但最终对房屋价款的认定仍应以双方签订的《商品房买卖合同》所确定的价款为准，故深广建筑公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”由此可以看出，普通购房者的购房债权优先于工程款债权和抵押权，买受人的权利保障居于首位。基于此，在出卖人不能交付房屋的情况下，对于买受人的购房款返还请求权亦应予以优先保护。关于上述规定中“消费者”含义的理解问题，该司法解释条文或相关司法解释均并未明确该处“消费者”的含义与《中华人民共和国消费者权益保护法》中“消费者”的含义相同，亦无只保护生活消费的限制性解释；且陈尚坤所购房屋为两套小面积商铺，可以认定其功能与收益主要为保障与改善家庭生活，仍属生活消费范畴，陈尚坤亦为普通消费者。故一审判决根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及破产法优先保护生存利益的司法精神，确认陈尚坤对瀛东投资公司的224793元购房款债权为优先债权，并无不当。”[24]
按照[2005]执他字第16号最高人民法院关于最高人民法院执行工作办公室关于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复明确：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”，适用该批复意见，保护居住权的范围应当排除商铺的买卖，以上引用的案例二个商铺都予以优先权保护的判决是值得商榷的，结合实践中商铺的商业经营和居住混同的现实状态，充其量只能保护一套商铺。
四、结论
房地产破产企业的商品房之争，目前的裁判规则虽不统一，但结合相关批复和最高人民法院的裁判文书，能够做出相对合理的判定规则和程序。笔者倾向于按照如下思路解决房地产破产企业的商品房之争：首先，判定《商品房买卖合同》是否能解除？衍生出三种可能性，（1）已支付购房全款的，管理人无权解除，必须履行交房义务；（2）已支付50%以上购房款的住宅购房者有权获得住宅一套，管理人必须履行交房义务；（3）依照法律规定或者合同约定，《商品房买卖合同》解除；其次，《商品房买卖合同》解除的情况下，需审核认定购房款究竟是优先权还是普通债权？除了已支付50%以上购房款的住宅购房者的债权应当认定为优先权外，其他债权人的债权均应列入普通债权（附图所示）。
如果区分住宅与非住宅，可以总结出以下受偿顺位：（1）住宅购房者的权利处理最为复杂，已支付50%以上购房款的购房者，可以要求交付商品房或者要求将需返还的已付购房款认定为优先权；少于50%购房款的购房者只能获得普通债权；（2）住宅之外的商品房购买主体，支付了全部购房款的，可以要求交付商品房；未支付全款的，只能获得普通债权。