一、建筑施工企业违法转包、分包中劳动关系如何处理？

   1、单纯要求认定劳动关系，并要求签订劳动合同、补缴社保等诉请不予支持。

    建筑施工企业将工程（业务）或经营权承包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者直接要求具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。

【主要理由】

（1）实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。

    我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

   （2）如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。

如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

【法律依据】

（1）《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发〔2005〕12号)第四条：

建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

（2）《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕42号）第59条

     建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

2、劳动者受伤的救济途径：

（1）未进行工伤认定要求按照工伤保险待遇赔偿的，不需要向劳动仲裁委进行劳动仲裁，而是直接以工伤保险待遇纠纷为由向法院诉讼。

不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者受伤后若未进行工伤认定，直接向劳动仲裁委员会申请仲裁请求具备主体资格的承包单位支付工伤保险待遇的，仲裁委可以主体不适格为由不予受理；但劳动者可以直接以工伤保险待遇纠纷为由，该受伤人员直接可以选择具有用工主体资格的承包单位要求参照工伤赔偿，承包单位承担工伤赔偿责任。

【法律依据】

（1）《劳动合同法》第94条

个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

    （2）浙江省高级人民法院民事审判第一庭 浙江省劳动人事争议仲裁院  关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)

    一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?

答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

（3）人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

（2）在进行工伤认定过程中，因工伤认定之需要以具备主体资格的承包单位为被申请人提起确认劳动关系仲裁的，劳动仲裁委员会会受理。工伤认定确认后，劳动者可以工伤保险待遇劳动争议再提起劳动仲裁，且属于一裁终局。

【法律依据】

   （1）最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（法释〔2014〕9号）

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

    ……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

（3）受伤者可以以从事劳务受伤害为由，直接向法院提起民事诉讼，要求雇佣其工作的个人（雇主）承担赔偿责任，同时要求施工总承包人承担连带赔偿责任

伤者按照一般人身损害主张权利，直接要求雇佣劳务人员的包工头承担赔偿责任。一般会确定提供劳务者与雇主的过错以明确具体赔偿责任，违法分包人、施工总承包单位承担连带责任。如伤者明知自己不具备资质仍从事相应工作，雇主没有相应施工资质，也未尽相应的安全保障和教育义务，法院可能判定伤者、雇主、施工总承包单位均承担责任，甚至施工总承包单位承担连带赔偿责任。 

【案例索引】

    罗志勤与陆安生、江苏天目建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书 江苏省常州市中级人民法院（2015）常民终字第1001号

    天目公司承包了由远东公司发包的轨道修整工程，由陆安生进行实际施工。罗志勤受陆安生雇佣从事安装工作。2010年12月15日下午，罗志勤在远东公司范道厂区车间进行行车梁压板固定工作时，被行驶的行车撞伤。经鉴定，罗志勤构成八级伤残。

    一审法院认为：

罗志勤在为陆安生提供劳务过程中遭受人身损害，陆安生没有尽到必要的安全注意及保护义务，应当承担相应的责任；罗志勤在提供劳务时，未考虑自身是否具备相应资质，对损害结果的发生也有一定的责任；天目公司将涉案工程交由并不具备相应资质的陆安生个人进行挂靠施工，应与陆安生承担连带赔偿责任。综上，对罗志勤的损失陆安生应承担90%的赔偿责任，天目公司对此承担连带赔偿责任。

一审裁决结果：

陆安生于本判决生效之日起十日内赔偿罗志勤各项损失合计人民币117250元；江苏天目建设集团有限公司对此承担连带赔偿责任。

    二审法院认为：

    陆安生与罗志勤系雇佣关系，罗志勤系在从事雇佣工作过程中因安全生产事故受到伤害，陆安生应承担雇主责任。陆安生没有从事涉案工程的资质，不具备从事涉案工程的安全生产能力及条件，没有尽到必要的安全注意及保护义务，陆安生对该起安全生产事故具有重大过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。据此，原审判决根据本案具体情节酌情减轻陆安生10％的赔偿责任恰当，应予维持。

    二审裁决结果：驳回上诉，维持原判决。

【法律依据】

   （1）《劳动合同法》第94条

    个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

   （2）《侵权责任法》第35条

个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

   （3）最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条

    雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。

    雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

二、建筑施工企业违法转包、分包情形下，因劳动者受伤其与实际施工人之间的法律关系处理

    实际施工人聘用的人员在工地上发生人身伤亡事故，承包人履行了工伤赔偿或人身损害赔偿责任后，可以向实际施工人行使追偿权，但追偿的金额，各地判决不一。

【案例索引】

  案例一：江山市江冠建设工程有限公司与朱励林、毛文良追偿权纠纷一审民事判决书    江山市人民法院 （2017）浙0881民初1886号

  一审认定的事实：

2015年5月30日，原告江山市江冠建设工程有限公司与江山市贺村镇人民政府、江山市贺村镇通贤村经济合作社签订《建设工程承包合同》，由原告承包通贤村工程，并承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包等。

2015年7月13日，被告毛文良作为甲方，被告朱励林作为乙方，双方签订内部委托协议一份，由甲方将其承包的通贤村工程委托给乙方施工，约定：1、该工程的一切施工事宜都由乙方全权处理，在保质保量的情况下，甲方不得干涉。甲方负责建设单位、镇、村等政策协调及工程款报送事宜。2、在每次工程款结算提取时，乙方必须到场，工程款直接转入乙方指定账户，不得拖延。3、如果镇里明确减去工程量的部分工程量的相关点数必须退还乙方。

2015年12月15日，原告江山市江冠建设工程有限公司作为甲方，两被告作为乙方，双方补签协议书一份，约定甲方将通贤村工程交由乙方承包施工，工程造价1520655元，乙方按照工程造价总额为计算基数，向甲方交纳管理费、税费等共计收取12%的费用；严禁乙方进行转包、分包本项目；乙方在施工过程中，不论是安全措施不力、偶尔事故造成的事故责任或任何原因发生的事故，由此产生的一切民事赔偿费用、行政处罚费用和对甲方产生的连带责任及费用，均由乙方全部承担。甲方因此而支付的款项和所产生的费用，有权从乙方所得款或保证金中直接扣除，不足部分，予以追诉；无论本协议是否有效，乙方承诺自愿对涉及本工程的一切工伤事故、人身和财产损害赔偿、建设单位提出的索赔及劳动报酬、货款支付事宜均承担全部赔付责任。本条款独立于协议。

2016年12月27日，周永松因在涉案工程施工过程中落入排污池导致高位截瘫，故向本院提起诉讼要求原告江山市江冠建设工程有限公司支付各项费用合计1351332.97元并由被告朱励林承担连带责任。2017年1月13日，经本院调解，周永松与原告及被告朱励林达成协议，由被告朱励林赔偿医疗费、住院护理费、一次性工伤保险长期待遇等损失合计830000元，并由原告承担连带责任。因被告朱励林未依约履行给付义务，原告于2017年1月24日向周永松支付了830000元。

一审法院认为：

    本案实际是在人身损害赔偿基础上的责任分担问题。被告毛文良认为其已退出涉案工程，但依其与被告朱励林和原告签订的协议书，原告的合同相对方显然是两被告，原告依此向两被告追偿并无不当。原告与两被告的协议书是认定双方法律关系的形式要件，但该协议的效力并不影响双方按照法律规定进行责任划分。在施工过程中，原告与两被告应当就工程质量、安全生产等承担连带责任。周永松在施工过程中致伤，原告与两被告应连带承担因此而产生的赔偿责任。本案中，原告违反法律规定及合同约定，将涉案工程承包给没有资质的两被告，两被告在施工过程中，疏于安全管理，未尽安全防护措施，导致了事故的发生。因此，各方对事故的发生均存在过错，都应当承担相应的责任。据此，本院酌情确定两被告承担65%的责任为宜（830000×65%=539500元）。综上，对原告诉请中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条之规定，判决如下：

一审裁判结果：

    一、被告朱励林、毛文良于本判决生效之日起十日内支付原告江山市江冠建设工程有限公司539500元。二、驳回原告江山市江冠建设工程有限公司的其他诉讼请求。

   【案例分析】

上述案例中，作为承包人履行了83万元的赔偿责任，随后向实际施工人追偿，但法院考量了原告违反法律规定及合同约定，将涉案工程承包给没有资质的两被告的过错，判决实际施工人承担65%的赔偿责任，原告自行承担35%的赔偿责任。

案例二：江稠城建筑工程有限公司与张志兵合同纠纷一审民事判决书 义乌市人民法院 （2017）浙0782民初6027号

一审法院认定的事实：2014年11月1日，原告江稠城建筑工程有限公司与被告张志兵签订双林集聚区A-1组团工程粉刷协议一份，将双林集聚区A-1组团粉刷工程分包给被告施工，该粉刷协议第十三条约定：“在上岗人员中如发生安全责任事故，工伤医疗费三万元以内由乙方支付，超过三万元医疗费，甲乙方各付50%，平医疗费发票支付，其他任何费用由乙方自行承担”。

2015年4月10日，案外人郑贤才在被告上述分包工地中工作时不慎从脚手架上坠落致伤。事故发生后，原告已先行垫付医疗费165500元。2015年12月31日，郑贤才所发生的事故被认定为工伤；2016年11月29日确定工伤伤残等级为八级。郑贤才住院治疗共花费医疗费合计211661.22元。2017年3月16日，经调解，义乌市劳动仲裁部门作出仲裁调解书，除原告之前已垫付的医疗费165500元之外，由原告一次性再向郑贤才支付医疗费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金等各项工伤赔偿及其他费用合计17万元。同日，原告将上述款项支付给郑贤才。原告共计支出医疗费、工伤保险待遇等335500元，

被告不具备建设工程施工企业资质；截止2017年1月2日，被告因郑贤才事故向其垫付款项合计89447元。

一审法院认为：

本案的争议焦点为被告应否承担原告因案外人郑贤才工伤事故所支出的款项及应承担的份额？原、被告签订的双林集聚区A-1组团工程粉刷协议系无效协议，该协议第十三条不能再作为施工中发生事故后双方责任承担的处理依据，双方之间应按照其他有关法律规定处理。

原告作为具备用工主体资格的承包单位，违法将涉案工程分包给不具备用工主体资格的被告，被告组织人员施工发生工伤事故，原告应承担用工主体责任，故原告垫付受害人郑贤才的医疗费及在劳动仲裁中与其达到调解协议，均符合法律规定。但原告对受害人的赔偿系一种对外责任的承担。就原、被告双方内部之间的关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，原、被告对受害人的损害应承担连带赔偿责任，故本案原告在向受害人承担责任后，对被告应当承担的部分可以追偿。关于被告应当承担的责任份额，被告作为工程的实际施工人，直接组织工人施工，但其在组织人员施工时未尽到安全生产的管理义务，致使事故发生，且施工工程的利润由其获得，根据权利义务相一致的原则，施工过程中工人发生事故的施工风险亦应由其承担。同时，原告作为专业的建筑企业，在将工程分包给无施工资质的被告施工后，未对其尽到监督、管理义务，并未按规定为施工人员缴纳工伤保险，致使受害人发生工伤事故后无法从社保基金获得理赔，对由此造成的费用支出亦存在一定过错。综上，考量双方的过错程度及被告系利润获得者的情况，本院酌定原、被告承担责任的比例为30%和70%。

【案例分析】

本案中双方签订工程粉刷协议虽然对安全事故责任分担有约定，但被法院认定为无效协议，最终依据双方的过错，认定实际施工人承担30%责任， 建筑施工企业承担70%的责任。

案例三：浙江萧云建设有限公司与韩召猛追偿权纠纷一审民事判决书

奉化市人民法院 （2015）甬奉民一初字第794号

一审法院认定的事实：

    原告浙江萧云建设有限公司将其承建的宁波市渔业互保协会奉化办事处便民中心建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给被告韩召猛。2012年12月18日，许仕文到“宁波市渔业互保协会奉化办事处便民中心建设项目”工地工作，从事平顶、吊顶工作。同月29日下午，许仕文在工地从事平顶、吊顶安装工作时，由于钢钉断裂而反弹至许仕文左眼，导致许仕文左眼受伤的事故。2014年9月25日，许仕文向本院起诉要求原告浙江萧云建设有限公司赔偿许仕文各项工伤赔偿共计339149元，本院于2015年8月27日作出（2014）甬奉民一初字第584号民事判决书，判决原告浙江萧云建设有限公司在判决生效之日起十日内赔偿给许仕文停工留薪工资、一次性伤残补助金等费用202121.25元，驳回许仕文其余诉讼请求。上述判决生效后，原告于2015年10月15日通过银行转账支付许仕文上述工伤赔偿款项202121.25元加上医疗费10000元，合计212121.25元。被告韩召猛不具备建筑行业用工主体资格。

一审法院认为：

    原告浙江萧云建设有限公司违反法律、法规规定，将其承建的宁波市渔业互保协会奉化办事处便民中心建设项目楼层走廊及卫生间的平顶、吊顶工程发包给并无建筑行业用工主体资质的被告韩召猛。被告韩召猛所招用的许仕文在工作中发生伤亡，现原告参照工伤赔偿许仕文各项损失后，其有权向被告韩召猛追偿，故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。

一审裁判结果：

    被告韩召猛于本判决生效之日起七日内向原告浙江萧云建设有限公司支付212121.25元。

【案例分析】本案中实际施工人承担100%的赔偿责任。