摘要
 
2018年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》，纪要的第28条和第39条确立了劣后债权的原则，但会议纪要并不是正式的法律渊源并且该两条规定过于笼统和原则，缺乏可操作性。所以劣后债权在我国现行的破产法体系中仍然缺乏明确的体系性规定。此外，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》和《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》对于某些应当认定为劣后债权的债权仍采用除斥债权模式，导致我国目前的规范性文件在该些债权认定的问题上存在互相冲突矛盾的地方，给司法实践带来了不便和困扰，也使得管理人在破产案件的实际操作中对劣后债权的认定和处理千差万别、无所适从。所以，明确劣后债权概念，构建劣后债权体系，对于破产债权体系和债权受偿制度的完善具有重大意义，也有助于解决目前在劣后债权问题上存在的立法和司法实践的混乱局面。
 
关键词：劣后债权 除斥债权 体系构建
 
一、劣后债权的概念
 
我国目前的法律规定并未对劣后债权进行明确的规定，所以在立法层面，劣后债权没有明确的概念。根据《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称“会议纪要”）的规定，劣后债权似乎可以定义为“以破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的部分进行清偿的惩罚性债权和不当关联型债权”。上述定义是从清偿顺序的角度对劣后债权进行的定义，但在实际的破产案件办理过程中，管理人通常都是先确定债权性质，再根据债权性质决定该债权的清偿顺序，所以上述定义的模式存在以果定因、因果倒置的问题。笔者认为，仅以目前会议纪要的原则性规定去定义和识别劣后债权是不全面、不精确的，在确立劣后债权体系和制度的过程中，劣后债权的概念是亟需厘清和明确的问题。
 
二、劣后债权在中国的发展历程
 
（一）旧破产法体系中的除斥债权模式
 
1986年12月2日，我国人大常委会颁布了我国第一部破产法《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称“旧破产法”），最高人民法院在此基础上制定了包括《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（下称“破产规定”）在内的一系列司法解释，我们统称之为旧破产法体系。在旧破产法体系的司法实践中，并不存在劣后债权的概念，根据破产规定第61条的规定，有八类债权不属于破产债权，人民法院或清算组应当对该类债权的申报进行登记，但即使普通债权分配完毕后尚有破产财产的，此类债权也无法得到清偿。有学者称之为“除斥债权模式”，与德国的立法模式相同。
 
（二）沙港案对美国“深石原则”的借鉴
 
深石原则是美国破产司法实践中一项很重要的原则，又称为“衡平居次原则”，它是指控制股东对公司的债权，若出于不当的目的而设定，无论有无担保，在公司破产时，可被要求次于公司的其他债权而受清偿，以保护从属公司的债权人。该原则在1939年“泰勒兄弟诉标准燃气电力公司（Taylors v. Standard Gas & Electric Co.）”案中确立，给股东的“不当债权”劣后于其他债权人或优先股股东受偿确立了法理基础。早在会议纪要发布前，最高人民法院已在司法实践中间接采纳了深石原则的精神。2015年3月31日，最高人民法院发布典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，在该案中，开天公司作为被执行人茸城公司的股东出资不实，上海市松江区人民法院因此依法扣划开天公司45万元作为茸城公司的资产，而开天公司对于茸城公司又享有借款债权，松江区人民法院在执行分配中将外部债权人沙港公司和被执行人的股东开天公司的债权作为同一顺位按比例清偿，沙港公司对此提出异议并向松江区人民法院起诉，松江区人民法院审理后认为“公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。696,505.68元执行款中的45万元应先由沙港公司受偿，余款再按比例进行分配”。最高人民法院认为此案的典型意义在于“本案当事人对执行分配方案的主要争议在于，出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，能否以其对于公司的债权与外部债权人就上述款项进行分配。对此，我国法律尚未明确规定，而美国历史上深石案所确立的衡平居次原则对本案的处理具有一定的借鉴意义。在该类案件的审判实践中，若允许出资不实的问题股东就其对公司的债权与外部债权人处于同等受偿顺位，既会导致对公司外部债权人不公平的结果，也与公司法对于出资不实股东课以的法律责任相悖。故本案最终否定了出资不实股东进行同等顺位受偿的主张，社会效果较好，对同类案件的处理也有较好的借鉴意义。”虽然本案不是破产案件，但作为执行中的参与分配案件，其实质与破产案件中的财产分配并无二致。从最高人民法院推荐此典型案例的态度来看，早在会议纪要确立关于劣后债权的原则性规定之前，最高人民法院对借鉴美国的深石原则就问题股东债权进行劣后处理的司法实践给予了肯定。
 
（三）全国法院破产审判工作会议纪要
 
2017年12月25日，最高人民法院在广东省深圳市召开了全国法院破产审判工作会议。作为该工作会议的成果，最高人民法院于2018年3月4日印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》，该会议纪要的第28条和第39条分别规定了破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权和关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权劣后于普通债权清偿的原则。一般认为，会议纪要正式提出了我国破产法体系中劣后债权的体系雏形。自会议纪要后，全国各级法院关于劣后债权认定产生纠纷案件迎来了爆发式的增长。
 
三、劣后债权的种类
 
从各国的立法规定看，除斥债权或劣后债权的范围主要包括：债权在破产宣告后产生的利息；因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金；债权人为个人利益参加破产程序的费用；对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金、追征金，等等。而结合破产规定、会议纪要及我国现行破产法及相关司法解释的规定来看，笔者认为我国劣后债权的种类可分为以下几种：
 
（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金、滞纳金
 
破产程序是民事程序，除了国家对于民事活动应收的税收外，着重保护的是作为民事主体的企业在市场交易过程中所产生的民事债权债务关系。破产企业本就已资不抵债，本着不与民争利的原则，国家公权力所做的行政处罚、刑事处罚等带有惩罚性质的债权理应劣后于民事债权受偿。会议纪要也明确规定了民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权劣后的原则。
 
在此有两类特殊的债权值得特别注意：税收滞纳金和迟延履行期间的加倍利息。
 
1.税收滞纳金
有学者认为税收滞纳金的性质具有混合性。根据我国税收征收管理法第32条的规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。”该日万分之五的滞纳金标准折算年利率约为18%，远高于通常的银行利率，故该学者认为税收滞纳金超过银行同期贷款利率的部分在性质上与罚款相同，应与罚款、罚金同顺位受偿。笔者认为，该学者的上述观点有可取之处。虽通说认为税收滞纳金的性质相当于欠缴税费的法定孳息，但是仅根据税务部门单方制定的远高于银行利率的滞纳金标准进行认定，会使得税务部门凭借着国家公权力获取远高于其他民事主体可以参与分配的法定孳息标准，这对于其他民事债权人来说是不公平的。按照目前民间借贷司法解释的规定，民间借贷的利息最高不得超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的四倍，约为12%左右。两相对比，更可见税收滞纳金标准之高。但是根据最高人民法院于2012年发布的《关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释[2012]9号）的规定，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，故目前现行规定并未对滞纳金的组成进行区分，明确认为滞纳金均属于普通债权。
 
2.迟延履行期间的加倍利息
目前司法实践对于迟延履行期间的加倍利息（下称“迟延利息”）属于何种性质的债权一直存在争议。认为属于普通债权的理由为“破产规定第61条规定第2项的规定人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，不属于破产债权，作相反解释就是人民法院受理破产申请受理前产生的迟延履行期间的加倍利息应为破产债权，且如不认定该部分利息，一方面不符合法律规定，另一方面也不能体现法律对此的惩罚性。”此外，最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件前债务人应付未付款项的滞纳金是否应当确认为破产债权请示的答复》（[2013]民二他字第9号）中认为人民法院在受理破产案件前债务人未付款项的滞纳金应确认为破产债权，但答复并非司法解释的法定形式，不具备普遍适用性。认为不属于破产债权的理由为“有债权人持有法院生效文书申报债权，也有债权人未持有法院生效文书申报债权。如持有生效法律文书的债权人可以获得双倍迟延履行利息，对未持有生效法律文书的债权人显失公平。”此外，《江苏省高级人民法院民事审判第二庭关于印发<破产案件审理指南（修订版）>的通知》和《深圳市中级人民法院关于印发<破产案件债权审核认定指引>的通知》均规定迟延利息不属于破产债权。两种观点均有一定道理，无法达成一致结论。
 
2019年颁布的《最高人民法院关于关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》（下称“破产法司法解释三”）第3条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”该条规定似可对上述问题盖棺定论，但仔细研读会发现该条规定存在歧义。仔细比较该条规定和破产规定第61条第2项的规定会发现，除了措辞略作修改外，两条规定的实质内容是一致的，为何在破产规定仍然有效的情况下再次重申一样的内容？该条规定中的“破产申请受理后”如何理解？如果“破产申请受理后”是作为迟延利息和滞纳金的定语，那么根据《中华人民共和国企业破产法》（下称“企业破产法”）第46条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，为何破产法司法解释三要重复规定一样的内容？所以，笔者认为破产法司法解释三的该条规定在立法技术上存在重大问题，非但没能对相关的争议给出明确的结论，反而进一步对实务中如何认定迟延利息的性质造成混淆。
 
好在最高人民法院在具体案件的审判中对上述的争议以及破产法司法解释三该条规定如何理解的问题给出了意见。最高人民法院认为“《中华人民共和国企业破法》及相关司法解释中明确规定了破产债权的范围。其中，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第一款第二项规定，人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金不属于破产债权。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条规定：“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”因此，破产案件中，债务人欠付的滞纳金不属破产债权范围，包括破产申请受理前，债务人因未履行生效法律文书而应加倍支付的迟延利息，亦不属于破产债权范围。首先，破产程序旨在保护全体债权人公平受偿；原则上，同一性质债权应平等受偿。债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息具有一定的惩罚性，目的在于敦促债务人及时履行生效法律文书确定的金钱给付义务。如将该部分利息作为破产债权予以确认，实际上将导致惩罚措施转嫁于其他债权人，有违破产程序公平受偿原则。其次，直接承袭前述司法解释文意，无法得出“应加倍支付的迟延利息”仅指受理破产申请后产生的利息。最后，《全国法院破产审判工作会议纪要》指出，破产财产依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。显然，民事惩罚性赔偿金并非破产债权范围，而属劣后于普通破产债权进行清偿的其他债权。”
 
笔者认为，最高人民法院在上述裁定书表达的意见一定程度上解决了破产法司法解释三第3条的规定如何理解的问题以及迟延利息如何清偿的问题，但是破产法司法解释三的规定和最高人民法院的说理给迟延利息究竟属于什么性质债权的问题带来了进一步的混淆和争议，体现了立法和司法实践对于该问题仍然没有进行严谨深刻的思考，具体理由在后文详述。
 
（二）股东、关联公司对破产企业的不当债权
 
在笔者经办的很多破产案件中，股东与破产企业之间的关系往往是错综复杂的，尤其是在认缴制度的背景下，股东未实缴出资的情况非常普遍。同时，笔者发现，破产企业之所以会走到破产这一步，很多都与公司本身的治理和经营水平有关，很多破产企业都存在股东出资不实、抽逃出资、滥用公司独立法人地位、股东与公司之间以及同一实际控制人控制的关联企业之间不当关联交易等等诸多问题。根据美国深石原则的法律精神以及会议纪要的规定，出资不实的股东、滥用公司独立法人地位的股东、不当利用关联关系的关联企业等的债权应当为劣后债权。遗憾的是，会议纪要只规定了关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权为劣后债权，并未对存在不当行为的股东的债权作出规定，只能从以沙港案为代表的案件中去借鉴类推，最高人民法院在2003年《关于审理公司纠纷若干问题的规定（一）征求意见稿）》第52条中曾经规定“控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵销权；从属公司破产清算时，控股公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人”，但在最终公司法成稿时，该条规定没有保留。笔者认为，相较于前述罚款、罚金、滞纳金这一类别的惩罚性债权，股东、关联企业的债权往往数额较大、“猫腻”更多，对于无辜的外部债权人的影响更大，且股东、关联企业的出资不实、不当交易等行为往往容易造成企业经营不善甚至破产，更应当受到法律的负面评价，从而保护外部债权人的权益。但是鉴于没有明确的法律规定，会议纪要的规定也较为笼统，所以在实践操作中将股东和关联企业的问题债权作劣后处理的案例少之又少，这是亟待解决的。
 
（三）其他劣后债权
 
除上述两类典型的劣后债权外，学界和实务界认为还有其他一些债权也应当被认定为劣后债权。如侵权损害赔偿的惩罚性部分，典型的像消费者权益保护法第55条规定的“假一赔三”等惩罚性赔偿，笔者亦认为此类债权应认定为劣后债权为宜，因破产企业已资不抵债，此类惩罚性赔偿若作为普通债权进行清偿，则会减少其他债权人的分配比例，相当于由其他债权人替破产企业的行为接受惩罚，殊为不妥。又如主债权在破产程序期间的利息、债权人为个人利益而参加破产程序的费用，对于此两类债权，笔者认为不应当认定为劣后债权，因企业破产法已明确规定破产申请受理之后停止计息，不存在主债权在破产程序期间的利息还可申报债权的问题，而债权人为个人利益而参加破产程序的费用相当于诉讼成本，系其维护自己权益的必要成本，应由自己负担，亦无认定为劣后债权的必要。
 
四、劣后债权的性质
 
根据会议纪要的规定，劣后债权是以破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的部分进行清偿的债权，那劣后债权是否属于破产债权，是否可以在破产程序中享受和行使债权人的权利，这个问题存在较大的争议。
 
北京市高级人民法院认为惩罚性债权属于破产债权，但应当劣后清偿。而在（2019）最高法民申4786号案中，最高人民法院认为“民事惩罚性赔偿金并非破产债权范围，而属劣后于普通破产债权进行清偿的其他债权。”
 
笔者认为最高人民法院的观点是有问题的。
 
正如前文所言，在旧破产法体系中，我国采取的是除斥债权模式，所谓除斥债权是指该债权不作为破产债权，破产财产在清偿完毕后仍有剩余的，也不对该类债权进行分配，因此，破产规定第61条规定包括行政罚款在内的八类债权不属于破产债权。而除斥债权与劣后债权最大的区别正是除斥债权不存在清偿可能性，劣后债权是有可能获得清偿的，所以在除斥债权模式下，破产规定规定该类债权不属于破产债权是正确的，但是在劣后债权模式下，以除斥债权的思维认为劣后债权不属于破产债权显然是不合适的。
 
企业破产法第44条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”根据该规定，破产法并不对债权人的债权种类进行区分，只要是在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权都可依照企业破产法的程序行使权利。所以，只要是在人民法院受理破产时存在的行政罚款、刑事罚金、迟延利息等债权自然有权依照企业破产法的程序行使权利。如果仅因清偿顺序的原因剥夺劣后债权人参与破产程序的权利，意味着劣后债权人只能被动的等待分配，显然对其是不公平的。
 
在此需要检视的是破产法司法解释三第3条的规定。该条规定认为“破产申请受理后，债务人欠缴款项产生的滞纳金，包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金，债权人作为破产债权申报的，人民法院不予确认。”可以看到，该条规定采用的是除斥债权模式，管理人只能对审核认定无异议的债权进行分配，如果包括迟延利息在内的滞纳金不能向管理人进行申报，则该滞纳金显然不是破产债权，亦无法获得清偿。此与会议纪要的规定相悖，更给管理人的工作带来困扰。按照（2019）最高法民申4786号案中最高人民法院的观点，虽然迟延利息不属于破产债权，但是仍然可以“劣后于普通破产债权进行清偿”，而根据破产法司法解释三的规定，“债权人将迟延利息作为破产债权申报的，人民法院不予确认”，既然司法解释都不准债权人就此债权进行申报，管理人又如何在普通债权受偿完毕后对其进行清偿？亦或者最高人民法院认为管理人在接受破产债权申报的同时还要接受“非破产债权的其他债权”的申报？这所谓的“其他债权”又如何定义和区分？笔者认为，上述的种种问题均是由于目前我国劣后债权体系未完全建立，学术界和实务界对于该些债权性质的认定存在重大分歧所致。目前基于旧破产法而产生的司法解释——破产规定虽早已落后于时代，但却仍然有效，会议纪要看似提出了劣后债权的模式，但破产法司法解释三的规定又回到了除斥债权模式的老路上，可见在以惩罚性债权为代表的劣后债权问题上，立法在除斥债权模式和劣后债权模式之间摇摆不定，给司法实践带来了严重的不确定性。
 
五、关于劣后债权的立法建议
 
鉴于前文所述的混乱的处理模式和摇摆不定的立法规定，而企业破产法的修订又被列入全国人大2021年重点立法计划，笔者认为应当借此机会建立一套完整成熟的劣后债权体系，以消弭和解决学术界和实务界对于劣后债权的分歧和困扰。
 
对于此，笔者建议如下：
 
首先，全面废止破产规定的适用。破产规定开篇即明确其是为了“正确适用《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称破产法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)，规范对企业案件的审理”，现旧破产法早已被企业破产法替代，民事诉讼法也几经修订，但作为旧破产法司法解释的破产规定居然还一直有效，这本来就是一件十分吊诡的事情。破产规定的许多条文本就是在旧破产法语境下的表述，随着旧破产法的废止和企业破产法的适用，该些规定早就落后于时代，破产规定第61条更是除斥债权模式的鼻祖，所以若要建立劣后债权模式，有必要全面废止破产规定的适用。
 
其次，进一步厘清对于惩罚性债权、股东和关联公司的不当债权以及其他类似债权采取除斥债权模式还是劣后债权模式，如采取劣后债权模式，则对以破产法司法解释三相关条文为代表的法律规定进行修订。
 
最后，在企业破产法中明确规定劣后债权的概念、范围、认定标准、受偿顺序、参与破产程序的权利、条件和范围等，完整的建立劣后债权体系，并使其与现有的破产债权体系融为一体，全面建立完整自洽的破产债权体系。
 
 

参考文献：
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