民企境外并购项目的律师实务研究

——兼论国内律师承办境外并购业务的角色定位与市场运作

浙江海泰律师事务所     邬辉林 律 师

内容摘要：民营企经济发达的浙江省在最近几年境外并购浪潮迭起。而近期国家批准了浙江省海洋经济发展示范区规划。未来蓝海经济战略已成为中国经济发展的主要方向。本文似有应景而起，实则筹划经年。笔者结合近年来承办的民企境外并购项目，对所涉典型律师实务问题进行了阐述，包括笔者实务操作的经验与拙见点缀其中。除了纯粹的法言法语的观点论述和实务操作之外，还有笔者对民企境外并购特征与问题的归纳，最后兼有笔者对国内律师参与境外并购项目的角色定位和市场运作的个人观点。笔者预测，中国民营资本的持续外溢的趋势，大有当年日本企业全球扩张的影子，在未来至少20年内中国民企境外并购项目会持续增加，而在此期间民企对这一领域的法律需求是相生相伴，国内律师事务所也需要在提高自身国际化视野和实力的基础上，为中国的民企提供高质量的的法律支持配套服务。

关键词：民营企业  境外并购  律师实务

一、 民企境外并购的背景与特征

（一） 以宁波民企为视角的境外并购背景

浙江省民营经济有着深厚历史基础。在经过改革开放之后长达三十年的资本积累与藏富于民，“浙商”俨然成了中国民企的典型代表甚至成为中国民企的代言人。而以浙江省内视之，省内不同区域的经济特色又决定了民营资本的发展方向。省内主要区域经济体中，尤以四大城市圈成了整个浙江省民营经济发展最活跃的舞台，即包括杭、嘉、绍城市圈、宁波-舟山港口城市圈、台州-温州城市圈、以及金华内陆城市圈。

之所以选取以宁波民企作为本文的一个研究视角或标本，主要因为笔者执业于宁波，较容易接触和收集到的民企并购案例及相关信息均来自宁波本土企业；而且境外投资领域，宁波商帮也有历史传统，声名在外，而近年来宁波民企境外并购项目也如一场大戏刚刚拉开序幕，高潮一波接一波，确有像很多经济界分析人士谓之颇似七八十年代日本企业境外并购扩张的影子，有以下数据为例。

笔者手中一份宁波市外经贸局境外投资处的统计资料显示，2010年1-10月份宁波市新批准境外企业和机构159家，其中境外经贸办事处32家，贸易型企业77家，生产型企业25家，境外资源开发企业6家，其他19家，项目总投资74930万美元。而截至2010年10月底，宁波市累计批准设立境外企业和机构达1227家，项目总投资190138.4万美元，分布在91个国家与地区。而根据商务部网站公布的境外投资数据，同期也即2010年1-10月份，我国境内投资者共对全球119个国家进行了投资，累计实现非金融类对外投资450.4亿美元，而2010年全年累计实现非金融类对外投资590亿美元，同比增长36.3%。[①]

从上述官方统计数据可以引起我们注意的是，（1）宁波境外投资增幅远高于全国。2010年全国境外投资增长是36.3%的高增长速度，但宁波2009年的数据是29016万美元（浙江省全省数据78207万美元），而2010年前十个月就已经74930万美元，增幅将近2倍。（2）宁波2010年占历年总投资的比例惊人。短短十个月内的境外投资总额，占到之前累计总投资额的将近40%，而这个比例也给人们对宁波境外投资资本的急速扩张势头留出了足够的遐想空间。

虽然甬企境外并购单纯从数量、投资金额等数据看近年来在是在呈现加速攀升状态，但在企业实施境外并购过程中的酸甜苦辣，以及并购之后在企业整合过程中的兴衰成败，却不是靠上面这些光鲜亮丽的数据来体现的。2004 年曾经震撼一时的宁波中强电动工具公司斥资300万欧元成功获得德国著名电动工具制造公司LUTZ（卢茨）一案，由于中强公司的“添柴”战术分期投入到LUTZ的资金太多，且委托德国的职业经理人不当，造成境内中强公司总部遭受连累，元气大伤，至2008年中强公司已被债权人申请破产，而LUTZ公司也在德国再一次陷入破产程序。

诚然，宁波民企在境外并购过程中，因为各种各样的原因交出去的学费应该不少，值得汲取的教训很多，但总结的经验却更加宝贵。本人曾有幸多次作为宁波企业进行境外收购的中方律师，以宁波民企为视角，对民企=境外并购项目的特征、问题作出如下简要归纳。

（二） 民企境外并购主要特征

1.  特征一：投资方式上，境外间接投资多于直接投资。

相对与直接投资、新设公司而言，考虑到新设公司从设立到运营涉及的财务成本、时间周期等因素，民企更偏好间接投资即收购境外公司的股权或资产。这样，既能相对节约成本，又能够缩短周期，较快实现宁波企业的境外投资的经营目标。

2.  特征二：投资金额上，相对国内投资而言，境外收购项目启动资金偏大。

近年来，从本人接触到的境外并购项目来看，如折合成人民币的话，动辄收购项目的启动资金至少在5000万-1亿人民币规模，多的则高达数亿、数十亿人民币；而如果有几千万的境外投资，甚至在境外律师事务所同行看来都算一般的小额投资。这相对予国内投资项目而言，从启动资金上相对来说偏大，而且境外收购项目涉及因素复杂，往往作为投资方的宁波企业一般需要将其精力重心花在境外收购项目上来。

3. 特征三：投资领域上，由过去主要以资源类投资项目、代工项目为主，到目前产业升级、配合企业实施全球经营战略的投资项目逐渐增多。

 “去非洲买矿，到老挝开厂”这是国内企业境外投资初期阶段的真实写照。而对于民营企业而言也不例外。很多民企在东南亚等地利用基础设施投入及人工成本较低因素，将很多劳动密集型的代工工厂纷纷转移到东南亚欠发达国家；同时很多企业也去非洲及南美等地投资铁矿、煤矿等资源类项目。这些都缘于中国企业家们对资源类项目的资产是“看得见、摸得着”，给人安全感；而代工工厂项目相对而言也属于投入较少的低风险投资。总之相较收购产业链下游的公司而言，其安全性和未来的盈利确定性要大许多。这也是我国企业境外收购初期阶段如此集中到资源类项目和代工项目的主要动机。

在2008年金融危机后，因为美国及欧盟等很多发达国家和地区经济出现探底，宁波民企趁机抄底的现象也很多；而宁波本土的民营企业很多都是从完善自己的产销链条、实现产业升级、完善自己的全球产业布局等战略目标出发，收购的标的公司往往拥有完整的销售网络、运营团队、研发团队和稳定的客户资源等。特别是宁波制造业企业，将标的公司收购之后转眼之间成为一家产业链完整的跨国企业，利用本身的生产优势，结合境外的销售同路，减少中间成本环节，对境外的产品销售市场带来的是战略冲击。

4. 特征四：投资对象国方面，由以东南亚、非洲等发展中国家为主，到现在以德国、美国、欧盟、澳大利亚等发达国家为投资对象国的投资项目数量不断增加。

这一特征是和上述投资领域表现的特征是相伴相随的。发展中国家主要是以丰富的自然资源和相对较低的人力资源作为其优势，而发达国家以完善的销售网络、健全的运营体制、高素质的人力资源、高水平的研发实力等见长。企业并购随着投资领域的转变，随之而来的是收购发达国家的公司投资项目逐渐多了起来。

5. 特征五：但就收购主体而言，相较其他兄弟省市而言，宁波市乃至浙江省而言民企在境外并购领域中是最活跃的一支主力军；而其他省份特别是华北、东北等地主要以国企甚至是央企为主力。

宁波民营企业通过多年的发展积累了一定的资金和硬件实力，而且其与国有经济实体相较而言，市场敏感度更高，决策更迅速，把握市场机会的主动性更强。而且宁波民营企业的“宁波帮”文化，也从一定程度上解释了宁波民营资本在国际投资领域的活跃现象。同时，近年国家宏观调控政策对民营资本在国内的投资领域受到一定限制，包括在能源、通信、金融等方面并未有效放开，除了在制造业、房地产、基础设施、新能源等领域以外，民营资本在国内的投资空间相对有限，并未有大展拳脚的机会。这些因素，再加上国际金融环境影响以及人民币升值因素，决定了宁波民营资本的大量外溢。

6. 特征六：收购对象由破产企业、亏损企业，逐渐转向收购实力强、经济效益良好或者有发展潜力的企业。

在本人承办的一些的境外收购项目法律服务和咨询中，之前企业家考察的收购对象都是境外的破产企业、濒临破产的亏损企业等，而且收购价格都很低，甚至有的出现象征性的1欧元价格出售。通俗一点就是喜欢买“便宜货”。

近年来有趋势显示宁波企业境外并购的公司，都是在本行业、本国，甚至在全球有较大影响力、竞争力的企业，有些是实力雄厚历史悠久的老牌企业，有些则是有较好发展潜力的新兴企业。尽管这些公司的股权收购成本都是非常高，甚至很多都是溢价收购，但是这并不妨碍国内企业对这些具有良好基础的收购对象表现出浓厚的兴趣。同时，宁波企业现在收购的对象还包括境外的上市公司，这也充分表明了宁波企业逐渐重视运用国际资本证券市场规则完成自己的全球经营战略布局的雄心。

7. 特征七：收购手段与方式趋于多样化。

从收购手段而言，原来的收购一般就是按照公司的净资产、所有者权益计算而来的公司股权价值进行平价收购，同时也是国内主体直接靠协议收购方式并以现金支付完成股权交割。而近年来，宁波企业收购境外公司表现的方式，包括现金收购，也包括股权置换；同时在确定收购的主体、路径时，更多的按照专业机构的建议通过离岸公司为主体，进行国际税务筹划设定收购路径。同时，上市公司在股票流通市场的收购手段，则更加具有技术性、目的性和突然性。这些多样的并购方式，也充分说明宁波企业已经能够初步运用多种收购手段来合理的完成自己的收购目标。

8. 特征八：从重视收购项目交易本身，到企业更加重视收购后的企业整合、运营。

这是包括宁波民营企业在内的很多中国投资人在诸多境外并购中交了不少“学费”之后取得的重要进步。原来收购无论是企业本身还是当地政府，总是正面大张旗鼓的宣传企业如何完成了重大境外收购项目，企业取得了如何的辉煌成就。

实际上企业境外并购，在完成了收购境外企业股权或资产之时，只是“万里长征走完第一步”。因为更艰巨、更有重大意义的事情是企业如何整合收购的企业，将其真正融入到自己的发展战略中来。境外并购就像一把双刃剑，整合好了可以使企业提升到一个高度，整合不好则拖累国内的母公司，甚至出现与之俱亡的悲惨结局。而这也是民营企业在收购过程中，逐渐的开始强调后续运营的资金测算、融资能力的评估、企业运营的障碍排除、保持对境外子公司的有效控制力等方面，并在进行收购伊始就已经开始布局。

（三）民企境外并购项目的现实问题

在经历的宁波企业境外并购项目中，无论是并购项目本身，还是后续服务中，肯定会出现不同的问题。有些问题涉及到收购本身的法律问题，有些是企业经营与管理层面的问题，有些则甚至涉及国家政策层面的问题。笔者认为，在参与境外并购过程中，从代表我国企业利益的角度出发，不仅仅是要从纯法律的角度来考虑整个并购项目的运作，还需要承办律师有较强的大局观，综合各方面的因素，来完成项目的整体运作。可能如下列出的问题不一定涉及到法律专业，但却又是项目律师不得不思考的问题。

1.  问题一：后续资金压力产生的“添柴”战术。

这是宁波企业境外并购普遍的现象。在花了巨额的启动资金完成收购后，因为对之后的资金投入准备不足，往往就员工费用开支等支持企业运营等固定费用没有较好的测算，也没有做好收购后过渡阶段有个整合过程和“排斥”反应，往往对并购后的企业进行乐观的财务预期，结果导致每年都要向目标企业投入少则300-500万美元或欧元，多则1000-2000万元美元或欧元的费用，但是在没有产生效益的时候，只能接着继续投入，导致了每年“添柴”，但境外子公司自我造血和盈利能力不提升的情况下，会发现用于“添柴”的后续资金远远超过了收购当时的启动资金。

而且，特别是中国企业作为控股股东的情况下，在某些发达国家完成目标公司收购之后，目标公司的融资能力或者向当地银行取得授信额度可能会出现减少。只能通过国内的内保外贷方式，取得中国银行等驻外银行的贷款，实际上也给境外母公司带来了不小的借贷压力。

2. 问题二：国家形象、文化差别、软实力差距因素考虑不足及对应能力缺乏。

宁波企业境外并购碰到了不少因为是中国企业成为股东后的种种障碍。在收购时需要考虑，一旦外方股东变成中国股东，目标公司原有的稳定客户是否会丧失，是否会在合同价格及付款要素上作出不利调整，银行是否会在授薪上作出调整，企业高管及其他关键岗位员工是否会认可中国雇主，宁波企业自身的软实力是否能够驾驭境外子公司等等。

这些问题都是在收购完成后对目标公司的整合过程中出现的种种，而这些也正是宁波企业自身需要有充分思想准备的。

3. 问题三：国内、外问题不做区分简单处理。

特别是在对境外子公司完成收购后，将其纳入到整合范围时，宁波企业家容易将境外子公司的问题与国内公司的问题不做区分，简单化的一致处理。不重视专业机构的建议，不召开董事会径行作出重大决定、国内可以打擦边球的事情在国外认为也可以做、加班加点、企业随意拆借资金等等，特别是在劳工、环保、知识产权、证券监管等方面，宁波民营企业在国内处理问题的方式和思维，容易带到境外子公司去处理，结果可能遭遇四处碰壁甚至遭受不必要的损失。

4.  问题四：人才储备及公司的控制力、执行力不足。

宁波企业本身的人才储备，特别是具有国际化视野的高级经营管理人才的储备人才不足。境内母公司的既有团队中难以立即派驻有能力驾驭境外子公司的管理团队，因而主要寄希望于企业原来的经营管理团队来执行母公司的经营战略。从尊重境外子公司管理层角度，以及维持境外子公司的稳定经营考虑，维持原来的经营管理团队是明智之举；但是因为母公司的人才储备不足，就会丧失或逐步丧失对境外子公司的实际控制力（包括企业发展的战略控制、企业运行的财务成本控制以及企业人事控制），而只能取决于境外子公司经营管理团队的高尚职业精神和素养。

5.  问题五：国家现有境外投资制度需待改进。

很多时候，在一些境外优秀公司的收购竞争中，中国企业在收购邀约伊始，就已经不被转让方看好。除了国别歧视因素，还有我国对境外投资的诸多管制措施导致的交易不便。例如，外方如果选择股权受让方时，当然希望股权转让当时就能拿到股权转让款。而我国企业如果去收购，在协议中还得提到股权转让款支付至少要在协议签订后的1个月以后，因为这段时间我们国内的企业按照程序还得去发改委备案，金额大的需要发改委审批；另外再去商务部或地方外经贸局审批；完了之后再需要到外汇管理局申请购付汇程序来购买外汇以支付收购价款。这些因素，对于境外目标企业的股东而言，哪怕中国企业的收购价格要高，在很多情况下他们宁愿选择其他自由兑换货币的国家的投资商，也不想因为与中国企业因为上述原因带来了交易的不确定性。

6.  问题六：政府对企业“走出去”战略的具体政策落实不到位。

这里，企业“走出去”不单单是走出去而已，更应该是“站得稳”。而中国企业目前对外投资，因各种经营风险、政治风险、政策风险等，需要政府对境外投资给予一定政策落实。但是目前而言相对于政府“走出去”的战略口号而言，还没有立法层面上给予企业“走出去”提供有效的支持。例如：我国的境外投资保险制度还没有有效建立起来，我国与诸多国家没有签订相互保护投资的协定以及税务优惠的协定，我国在境外企业融资手段上还没有太多的灵活选择。

以上列举出的问题并不全面，但也较为典型。笔者综合起来，从阶段来区分的话，无外乎归于两类：一类属于并购交易本身存在的问题，以及并购交易结束后的运营中存在的问题。在这两个阶段，笔者将结合承办项目过程中的若干法律实务问题，逐一解构、分析。

三、   民企境外并购项目的律师实务操作分析

作为国内律师参与到民企境外并购项目，在不同阶段或者不同程序起到的作用不一样。相比境外律师参与项目本身而言，国内律师除了参与境外并购项目本身，甚至还参与到项目后续环节运作的法律支持。因此，笔者从律师实务的角度，主要从以下两个主要阶段（交易阶段与后续运营阶段），对境外并购项目的律师实务进行阐释。

（一） “交易阶段”与“后续运营阶段”释义

通常作为非诉讼项目的承办律师，可能会对此提出疑问；即境外并购项目同国内并购项目一样，就是涉及到交易本身，完成了交易，律师在这个项目上的工作也就结束。而后续运营的事情，是民营企业即投资人自己的事情，关涉律师的事务似乎也没有多少了，为什么在境外并购项目中还要分出交易和运营两个阶段呢？境外并购项目的律师服务为何会持续到后续运营阶段？

这一疑问如果是针对国内的资产或股权并购项目，可以按照通常的理解，也就是境外并购阶段就是交易顺利完成后项目即结束。但是，如果是放在境外并购项目上，并不尽然。

就笔者承办的境外并购项目中，除了交易本身律师事务所做好法律服务工作以外，在企业完成并购后的后续事务，因为面临陌生的法域，陌生的文化，碰到诸如公司法律、劳动法律、知识产权以及跨境之间的外汇、融资等问题，民企特别需要得到专业人士意见的支持，而这个专业人事既需要熟悉整个交易背景，又能够经常与民企管理层进行对话与接触。因此，在笔者介入或者承接的境外并购项目，均是在交易结束后的后续运营阶段，仍然作为民企的律师代表持续参与，而且在后续运营阶段过程中产生的很多法律问题，也是与之前项目交易阶段相关的，这时候国内律师起到的作用不可忽视。

为便于本文阐述逻辑和便于理解，这里对“交易阶段”与“后续运营阶段”进行释义。笔者理解的境外并购项目的“交易阶段”，是指律师参与境外并购项目，从方案策划、意向书及协议文本谈判、尽职调查，直至按照协议约定或者法律规定完成最终的交割或审批备案完成。笔者理解的境外并购项目“后续运营阶段”，是指在境外并购项目交割完成后，律师参与到投资人与并购标的企业进行整合，处理交易阶段的后续法律事务的阶段。

两个阶段，一个关系到投资人境外并购交易本身的安全性、合法性、合理性；一个则关系到企业未来长远利益。在笔者看来，对于民企投资人自身而言，两个阶段中，交易阶段是“标”，后续运营阶段是“本”。对于项目律师而言，在交易阶段需要考虑到未来两年甚至五年之后企业运营计划的衔接，不至于一开始交易阶段做出的方案最后在后续运营阶段就迅速流产。这些都是笔者经常向团队成员提到的“做一望三”（做一件事情需要考虑到未来三年的各种可能影响以及预案）的系统逻辑思考。