【摘要】文章从赵作海案说起，通过透视其中暴露出来的诸多刑事司法体制弊端，认为作为我国刑事司法体系一部分的刑事辩护正在逐步走向边缘化和虚无化，指出这是我国刑辩律师不得不面对的痛苦现实；并进而通过分析我国刑辩的现状及其成因，认为正是传统、民意、制度等诸因素相互影响相互催化，才导致了目前的情状，其中尤以制度的影响为甚。

【关键词】刑辩 现状 成因

 

【前言】

赵作海，一个河南商丘的普通农民，因被陷杀人而获死缓，入狱11年后却因被害人的意外出现而得以昭雪。当然，赵作海不是此类冤狱的第一人，前有数年前湖北的佘祥林和陕西的聂树斌。

当我们按捺下媒体的喧嚣，静下心来，稍以法律的专业眼光审视这样一起起离奇案件的时候，必须承认，这就是我国现行司法体制尤其是刑事司法体制的真实写照，而此类个案的被揭露仅仅可被看作是其中诸多缺陷的一次纯属偶然的集中曝光。例如，关于刑讯逼供问题，不但没有杀人反而是被害人的赵作海却在28天里作出了9次有罪供述，可以想象这些有罪供述的背后隐藏着怎样残忍的秘密；又例如，关于司法独立问题，为什么一个尸源不明、证据存在严重缺陷的案件，竟然能全程通过侦查、审查起诉、审判、死刑复核等诸多环节而使清白者入狱？赵作海明知自己无罪，但却连上诉都不提，抑或不敢提？现在答案已经明了，是商丘市政法委的决定在决定着这个案件的走向和结果，它是该案得以起诉并最终定罪的关键，检察院、法院等司法机关成了十足的政法委道具。

上述这些值得我们深刻检讨、反思并亟需实际改进的问题，由于事涉司法体制甚至政治体制等宏大主题，笔者未敢擅入。本文主题虽与其有关但旨不在此。

在本案的诸多脉络中，笔者发现了一个残忍的有趣现象，即除了该案暴露出的诸多问题外，有一个非常重要且极具法律价值的信息被各级各类政府、司法机关以及各式宣传媒体有意或无意地忽略了，那就是，赵作海原来是有律师的，而且这个年轻律师还作了无罪辩护！但非常遗憾的是，我们无法获得这个辩护律师更多的具体信息，我们很想知道在公检法（还有政法委）一片喊杀声中，他凭什么作无罪辩护，又是什么在支撑着他如此坚决。据非常有限的信息，这个律师还是一个实习律师！但不管怎样，有一点是肯定的，那就是在与这起荒唐错案有关联的诸多人员（既有普通的警员检察员审判员，也有各级大小领导）中，唯有这个实习律师在坚守着法律的信仰和刑辩律师的职业道德。甚至可以说，他所作的无罪辩护，是这起黑暗的错案中唯一的亮点，也是案件中唯一能够彰显法律精神之处。既然这是一个实习律师，想必是因为刚从大学毕业血气方刚未谙世事才有此“壮举”的。但不管怎样，这本应是刑辩律师的骄傲，但人们似乎不愿意提及，惯于炒作的媒体懒得去寻访这个律师，即便是当地的司法行政抑或律师协会也对此了无兴趣，这与此前重庆打黑案件中关于刑辩律师“捞钱兼捞人”、“眨眼教唆翻供”等铺天盖地的负面报道相比，简直冷清得无以复加。以此为例，笔者认为，在我国现阶段，不管是在庙堂还是在江湖，刑辩的负面在被无限放大，而其正面却被无限缩小。这显然是一个值得疑虑和忧心的现象，我们需要追问：刑辩，现状到底怎样；为什么会这样；以后，又将会怎样。

 

一、刑辩现状扫描

国家设立刑事辩护制度，其意在使律师得以参与刑事诉讼活动中，利用自己的专业知识和服务技能，为嫌疑人或被告人提供刑事法律帮助和服务，包括但不限于利用会见、通信、阅卷、调查取证、出具法律意见、提供法庭辩护等。

犯罪嫌疑人或被告人享有刑辩权，律师拥有刑辩权，这在当今世间已具普世价值，被看作是一种天然的毋庸置疑的权利。从法律层面上讲，刑辩权系宪法性权利，不受政治制度、意识形态等因素左右。以法律的构造而言，刑辩权则是一种对抗性权利，其存在本身就是为了形成对公权力的钳制。

然而，从我国这三十年来的刑辩发展历史看，尽管在技术层面上，刑辩的制度正在日益完善中，但在现实层面上，刑辩的境遇却每况愈下。无须讳言，对于刑辩而言，这是一个糟糕的时代。之所以谓之“糟糕”，主要体现在以下两个方面。

（一）刑辩的边缘化

不管诸君是否承认或者是否愿意承认，在我国，刑辩的边缘化早已是一个不争的事实。当然，这种边缘化并非始于当下，现在才这样，更为准确和现实的说法应该是愈加边缘化。

从辩护率即律师参与刑事案件辩护的比率而言，无论是放眼全国还是限于某地，比例均已到了不忍目睹的程度，大致不到10%。也就是说，犯罪嫌疑人或被告人获得刑事法律服务已经成了一件小概率事件，甚至大大低于各类彩票的中奖率。这表明，绝大多数的刑事案件，是在没有刑事辩护的情况下流转的，从侦查到审查起诉到审判，作为个体的犯罪嫌疑人或被告人总是在独自面对强大的公权力。而问题是，大家对此已习以为常，包括那些犯罪嫌疑人或被告人，即便他们足够弱势，也不相信刑辩的力量。因为这些本需要刑辩的人是这样认为的，刑辩其实没有力量。

刑辩确实缺乏力量，至少从来没有强大过。因为从前苏联到欧洲大陆到英美，不管我国刑事司法体制借鉴哪个模式，刑辩律师其实从来没有真正拥有过“辩护的权利”，也从来没有实现过控辩双方的均衡。在我国刑事司法体制中，刑辩权，是根本无法和侦查权、检察权、审判权相提并论的，更遑论抗衡、制约。刑辩权，作为唯一对抗公权的私权，其实从来没有进入到我国刑事司法体制的核心层面。

从法理上讲，刑辩律师本应和检察官、法官一起成为刑事司法体制运行中不可缺少的部分。但在我国，真实的情景是刑事案件中不可能没有检察官和法官，而刑辩律师，原本就可有可无，刑事律师出现在辩护席上，实在是一件小概率事件。

由此可见，在公权力眼中，刑辩律师对整个刑事司法体制的运行并不重要，对于嫌疑人或被告人的权利保护也不重要。当这样的观念已然成为国家常识和社会共识时，刑辩的边缘化就是自然而然的了。

（二）刑辩的虚无化

刑辩确乎已经渐行渐远，但好似还留着一个暧昧的背影给人以念想。是的，不是还有那10%的刑辩率吗？在那10%的刑事案件中，刑辩不是可以发挥应有的作用吗？

于是，引出刑辩现状的另一面，即刑辩的虚无化。可以如此说，刑辩对于我国的刑事司法体制来说，其实越来越成为一种摆设乃至幌子而徒有其形，它的存在只是表明我们的国家里还是有这么一种用来保障人权、维护司法公平的制度安排的。很显然，其象征意义绝对大于实质意义。

在我国，即便有刑辩律师参与刑事案件，也实在不是一件多么令人欢欣鼓舞的事情，因为我们不得不面对以下这些现实：

首先，刑辩的权利严重缺失。这实在属于老生常谈的话题了，而笔者认为，在诸多缺失的权利中，尤以调查取证权为甚，如果没有充分而自由的调查取证权，辩方其实永远也无法形成独立的辩护证据体系，从而也就只能一直依附于控方证据，充其量也就是对控方证据查漏补缺而已；

其次，刑辩的保护严重缺失。刑辩的特定意义之一就是对抗公权、制约公权，而公权的强大有目共睹，因此对刑辩的保护自然是国家法律的题中应有之义，正所谓对刑辩的保护有多大，刑辩的空间就有多大。但在我国，情况似乎恰好相反，从立法上讲，刑法第306条就是一个极佳的注脚；而在司法实务中，律师因辩获罪的案例俯拾皆是。

再次，职业歧视根深蒂固。由于历史的原因，刑辩律师其实从来都是作为国家政法的对立面存在的，因此无论是在制度设计和安排之初还是司法实践之时，由此观念而来的职业歧视自然而生。刑诉法修改之初，律师界一派欢欣鼓舞，以为出头之日终于来临。孰料法条还没看完，公检法各机关相继出台的多于法条几倍的规定规则立刻将法律赋予律师的那一点点权利消于无形；到了律师法修改，这回律师有点警觉起来了，不再像小孩样欢呼雀跃了，但骨子里的热切期盼还是很浓的。两年过后，情状依旧。看来以后任一法律都不能规定在儿童节实施，否则注定是一天乐而已。在司法实践中刑辩律师受到的歧视则更成了职业常态，无须赘言。

当然，在如此逼仄的空间中，刑辩律师的坚持依旧，赵作海的律师就是其中之一。但现实是，即便是如赵作海那般荒诞之极的案件，判决书上还是那句话：辩护人所作的辩护意见与事实、法律不符，不予采纳。面对此情此景，可笑还是可悲？

由此，当刑辩一无权利二无保护之时，便是刑辩的虚无化之始。

二、成因分析

    三十年前，我国恢复刑辩制度。窃以为，当时不管是制度设计者还是执行者，或者是那些懵懂开始刑辩执业的律师，心中应该都闪耀着法律的理想之光。但三十年弹指一挥间，理想在左，现实向右，历史总是如此演进。

形成如今刑辩边缘化和虚无化的局面，绝非一朝一夕之功，也绝非一事一物之因，总是有诸多因素在其中互相影响互相催化。笔者想来，主要因素不免有以下几点：

（一）传统

诚如某些学者所言，中华文明是全人类唯一没有中断的文明。所以，传统对于我国而言，有着太深的烙印。

从政治制度而言，在整个奴隶制和封建制时代，我国都是实行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的专制制度，最高统治者具有不受制约的无限权力；而在专制制度统治下，官吏作为皇权用以成圆成方的“规矩”而不可或缺，于是，“官本位”又成为不可避免，而以官为本，又造就了以权力为核心的政治运行机制。于是，专制统治并因此催生的官本位、权力本位，成为我国的政治传统。

出于巩固政治制度的需要，一方面，统治阶层在思想层面上不遗余力的推行儒家文化，儒家文化固然有其可取之处，但对于政治制度的民主化则有百害而无一利，它强调“亲亲、尊尊”，实行维护宗法等级制的“礼治”，而所谓的“礼治”说到底就是人治，刚好契合政治的专制主义；另一方面，又在司法层面实行重刑主义，以期“以刑去刑”，司法的价值目标并不在于维护自由、民主及个体权利，而是通过严苛的刑责来维护统治者们需要的专制主义。因而，追溯我国的法律传统，最发达的的法律当然不是民法，其实也并非刑法，而仅仅是刑法中的刑罚制度，此谓“刑治”。

至于刑法中的刑辩制度，其实从来都是缺位的。尽管在我国漫长的历史中，曾经出现过“名辩之学”的创始人邓析或者精于刑名、工于刀笔的讼师，但从来没有出现过真正意义上的刑辩律师和刑辩制度，邓析因辩获罪，死于自己制定的刑法，就是一个很好的例证。究其原因，刑辩作为一种制约公权力的对抗性权利，自然不能见容于专制主义，因而也无法在专制制度下的思想和司法层面得到成长。

所以，如果抛开情感因素，我们其实不难发现，我国只有专制的传统而没有民主的传统，只有刑治的传统而没有刑辩的传统，这样的传统对我国刑辩的影响必将是久远而深刻的。

（二）民意

在我国，历来的民意表达都不算充分，而且也几乎得不到尊重。但在现阶段的刑事司法领域，则好像是一个例外，相应的表现是：每有一些有影响的刑事案件发生后，无论是传统的纸媒还是现代化的网络，民意的表达都极其充分，而且大抵都能得到司法的回应。

比较久远的例子是刘涌案，当辽宁高院撤消一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分，改判为死缓时，民声大哗、民意汹涌、群情激昂……为平民愤，最高人民法院立即提审，立即判决刘涌死刑，立即核准，立即执行。近在眼前的是去年的重庆系列涉黑案，同样也是民愤如潮。

当我们审视这样一些民意汹涌的案件时，会发现民意的敌对方除了那些犯罪嫌疑人外，还有他们的辩护律师。例如刘涌案中的田文昌，“人民”已将他“钉上历史的耻辱柱”，重庆涉黑案中为黎强辩护的赵长青教授，则被定性为“黑社会的狗头军师”。真正具有讽刺意味的是，田文昌律师当年最重要而且也是被二审法院所采纳的辩护观点是“不能排除侦查阶段有刑讯逼供的嫌疑”，然而时光流逝，我们所看到的是赵长青教授仍然在法庭上徒劳着做着类似的辩护，而无罪的赵作海照旧被刑讯逼供而做下9次有罪供述。民意，在伤害辩护律师的同时，其实也正在伤害普罗大众自己的权利。

所以，不客气的说，所谓的民意反映在刑事司法领域，其实就是一种民愤，基本上具有非理性、情绪化的冲动特性，从而具有不可避免的负面价值。这类非理性情绪化的喧嚣发展至今已近极端，最明显的例证即是最近发生的两起法官死于非命案：宁波某区法院院长在台湾进行学术交流活动时死于心肌梗塞；湖南永州三法官死于自己的办公室，而他们被扫射仅仅因为凶手想多杀几个人。这本是两起令人哀痛的事件，人性未泯者都会为他们哀悼痛心。但是，我们在网络上看到的却是非常可怕、简直是不可思议的现实：网民们竟然发出了几乎一边倒的欢呼声！回过头来，我们又看到，一旦当某一个案被网络民意无限放大之后，我们的刑事司法先是傲慢不理，硬抗；继而惊慌失措，表态；最后的结果是迎合，纠错。或者说，在我国的刑事司法中，总是有许多不符合法律规范或法律价值的意见在施加影响。而与此同时，刑辩显然注定无法成为民意的宠儿，从而也得不到民意的支持甚至被民意排斥。

这就意味着，在我国刑事司法领域那些看似汹涌的民意表达中，根本缺乏对于刑辩的认同，进而导致民意表达中刑辩精神的缺位，这显然也是造成目前我国刑辩现状的重要原因。

（三）制度

我国具有独特的政治制度，这种独特性既表现在已然摒弃了在我国施行长达数千年之久的专制主义，也迥然不同于目前在西方资本主义国家施行的民主制度；既表现在可以回溯到前苏联时期的社会主义制度模式，也展现出实际上是一个更开放更具活力的中国特色社会主义。

如此这般独特的政治制度，决定了我国执政党权力的强大，并因而也导致了行政权的强大，这样的权力设置投射到司法层面，一个最为显著且总被提及的实证就是司法终于无法独立。因为在我国的权力体系和制度安排下，司法机关的财权、人事权等等均不得不受制于各级党委和政府，当司法权只能依附于行政权，或者司法权成为行政权的附庸时，谈论司法独立要么别有用心，要么就是无稽之谈。

在司法无法独立的大背景下，刑事司法自然无法独善其身。赵作海案件中各司法机关均听命于政法委足以了然。由此，刑辩作为刑事司法体制中的一部分，注定无法回避政治制度所施加的影响，具体的影响则无外乎两方面：

一方面，三十年前我国恢复刑辩制度并得以延续至今，表明在我国的制度安排中，尚无法断然抛弃刑辩。因为刑辩的存在，至少可以作为一种人权保护的象征，以示并非专制主义。当然，如此目的并非法律本身的要求，而只是政策的需要；

另一方面，正如我国所坚持的政治制度的独特性，并由此决定刑辩制度不能等同或者接近于西方的模式，尤其表现在司法实务层面，显然无法给予刑辩充分而自由的权利，反之必须施以压制，一个极好的例证就是尽管新的《律师法》在法律层面进行了一些突破，而在实务层面的实施则是困难重重，至今未得兑现。

上述正是我国的政治制度下形成的司法及刑辩的局面，而和传统或民意相较，传统毕竟只是过往的观念，尚不具备太为现实的作用，而民意则只是以一种间接的方式在影响司法，司法无非在作选择性的回应，而制度对于刑辩的影响，显然既现实又直接。

如此而言，我国刑辩局面的形成，制度实在是决定性的因素，理解这一点，关于刑辩的种种解读当会容易许多。

【结语】

本文无意探讨我国刑辩在技术层面上的改进，这显然只是头疼医头脚疼医脚，并无益于根本性的改观。然而，笔者也悲观的认为，在很长一段时间内，我国刑辩至多也只能限于技术层面的改进，而且即便有这样或那样的改进，也并非出于法律的内生因素，而只是出于政策的需要。

正如在本文前言所及，赵作海案并非第一例，更非最后一例。在可以预见的将来，刑讯逼供的现象不会杜绝，司法独立的愿景不会出现，冤案只能被一种近乎荒诞的形式被揭露；而刑辩，那本应用来制约公权滥用、保障司法独立、避免冤案发生的制度安排，在过分强悍的公权、根植于骨子里的封建传统以及非理性情绪化的民意等因素的共同影响下，必将日益边缘化和虚无化，从自由的堡垒逐渐沦陷为权力的花瓶。或许，这就是当前因无法更改，后果自然也只能循着同样的路径发生。

但是，在悲观的现实面前，作为刑辩律师，应当志存高远。毕竟，无论境况如何，“让每个站在被告席上的人都能享有充分的辩护权利”，这始终应当成为刑辩律师矢志不渝的追求，并藉此推动国家的法治进程，这也正是刑辩存在的意义。只是，身处此情此境，更需要刑辩律师在勇敢和坚持之余具有足够的政治和法律智慧，在专业之外要足够的自律；惟有如此，或许才能避免巨大的执业风险，并等来一个美好的刑辩时代。