今天接到北京同学的电话，开始以为又是北京的什么讲座或者会议推销人员打来的。因为近期经常饱受这样的骚扰。不过惊喜的是读研的室友打来的，说她老婆一个客户的案子咨询一下。十分钟接到他老婆电话，如果不是室友提前打电话，我还真听不出来她的声音，尽管以前在学校的时候认识。
接下来她介绍了一个员工侵害企业商业秘密的典型案子：一外贸公司（她的客户）有一普通职员（非高级管理层），在就职期间，另行自己开了一家公司或者是该公司的股东。然后利用这样的便利，为自己持股的公司与雇用自己的外贸公司签订过很多份采购协议或者买卖合同，货物单价比正常市场价格高出一些。总计货款金额几个亿，价格差额的获益几千万（如果电话咨询中我没有听错的话）。现在的问题：外贸公司如何维权？
这里外贸公司提出的案例，属于员工在职期间侵害企业商业秘密以及违反竞业限制的典型案例。在这样的案件中，法律实务上公司主要是两种途径来争取维权可能：一种是民事上起诉赔偿；一种是刑事立案追究刑事处罚。在我们承办的案件和接受的很多顾问单位的咨询时，这类案件主要的难点是取证。而取证的难度则是由立法的欠操作性所致。
一般而言，一般员工侵害企业商业秘密的案件，民事以及刑事上，从取证内容以及证据链来审查，有四点：
第一，员工须与企业签订有保密协议或者劳动合同上有保密条款，而且对保密的内容要有明确约定。对于离职后涉及的竞业限制规定，则需另行签订竞业限制协议。保密的内容，对技术密集型企业来说是技术信息，而对贸易企业来说则是经营信息包括客户名单，签约机会等。除此，还必须约定商业秘密的保密费以及竞业限制的补偿金等。法律及规章一般对竞业限制的补偿金有最低标准的规定，而对于保密费，应当视保密内容而定，保密费越高，对员工的保密义务和要求也就越多越高。但是，法律上欠缺对保密费的可操作的量化规定，导致在最后确定员工应当赔偿损失时也缺乏一个较客观和信服的依据。
第二，在有上述协议等书面形式要求的前提下，企业要实际履行支付保密费以及竞业限制费的行为存在，且该支付费用可以逐月分期支付，也可以一次性提前支付。但是否允许通过事后支付来追究员工之前的责任，本人持的是相反观点。因为员工在企业不支付保密费的前提下，没有为公司保密的强制义务；同时，员工也不能去预见未来企业是否支付保密费；而特别为溯及既往，由企业补发保密费的这种取证方式本身就是用有限利益套取损失赔偿，这一做法对员工不公平，对企业来说也不能说明他支付保密费的一贯诚意和保密的决心。
第三，要有足够证明力的证据说明其另行开设的企业是其自己开设，或者自己持有相应股份。对于这一点，本人认为，立法上没有界定侵害商业秘密的主体的认定，侵权方很可能委托自己的爱人、直系亲属以及其他朋友开设这样的公司并内部有获益分成的约定。有一点可以肯定，仅仅限制本人不得成为某企业的股东或者经营人，是远远不够的也是远远脱离生活实际的。他可以通过他的老婆和孩子设立公司，从事一些侵害商业秘密或者违反竞业限制的交易，从中获益。法律在这点上应当有条件的放宽，但又不能放得太宽：实际控制人或者实际受益人的概念比较适合。我认为，最起码本人、配偶、子女、父母这类主体应当成为约束对象，即只要是他们控制的公司（一般是股东）存在与外贸公司签订合同并从中受益，且签订合同之时外贸公司都不知情的情况下，遂认定。
第四，该公司与外贸公司之间签订了买卖合同，且合同价格高于市场价格或者存在不合理差价。这方面，就是外贸公司要证明员工侵害企业商业秘密的行为给自己带来的损失的具体表述。一般，差价的标准可以申请评估或者向法院在物价局申请调查取证。
在上述四个方面，都是需要用人单位，案例中的外贸公司需要取证的路径。但是，至于签订合同之时，外贸公司就已知悉交易对象为本公司职员控制或者有关联关系，这一主观方面对职员免责的证据，在举证责任方面来说，应当是归于职员方面：即职员需要证明外贸公司一开始就知道交易对象的公司是自己的或者自己控制的。
从目前的立法现状来看，我们对保密费的多少，保密费与保密义务的均衡，保密义务的自然延伸主体、以及违反保密义务的损失确定上，均欠可操作性的司法解释以及其他依据，只能通过法院依据一般法律原理，以及自由裁量权等手段来认定，以致于法院在商业秘密案件中比较谨慎和小心。所以，作为公司而言，取证的成本无形之中扩大，法律的抽象让取证的操作性成为案件经常碰到的焦点。就是说，即使企业掌握了很多道理上现而易见的材料，在法律上如何去形成完整严谨的证据链，是否立法上或者司法解释上有个可以改善乃至突破的办法。本人愿意期待而且一直在中...
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